Hizmet tespiti davaları ile ilgili Yargıtay kararları

6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

    Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle, davalı Kurum vekilince sunulan temyiz dilekçesinde söz konusu yasal değişiklik karşısında Kurumun feri müdahil konumuna getirilmesi istenilmiş ise de eldeki dava, kanun koyucunun gerçekleştirdiği düzenlemede öngörülen 506 sayılı Kanunun 79/10. veya 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddelerine dayalı hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti niteliğinde olmadığından anılan değişikliğin uygulama olanağının bulunmamasına göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 29.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi. 10. HD – 2015/1027 Esas 2015/1541  Karar

6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

Davalı Kurum vekilince söz konusu düzenleme karşısında Kurumun feri müdahil konumuna getirilerek yargılama giderlerinden sorumluluğunun bulunmadığı yönünde karar oluşturulması istenilmiş olup eldeki dava, kanun koyucunun gerçekleştirdiği düzenlemede öngörülen hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti değil, işverence yasal süresinde verilmekle zorunlu sigortalılık tescilinin dayanağını oluşturan bildirgede işe giriş günü olarak yazılı tarihin kabul edilmemesi yönündeki Kurum işleminin iptali ile anılan 1 günlük çalışma süresinin geçerliliğinin tespiti niteliğinde olduğundan ve özellikle bu tür uyuşmazlıklarda işverenin taraf olarak yer alması zorunluluğu da bulunmadığından 5521 sayılı Kanunun 7/4. maddesi kapsamı dışında kalan dava yönünden başvurunun reddi gerekmektedir.10. HD – 2014/27446 Esas 2015/ 327 Karar

Taraflar arasındaki ‘hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy (1.) İş Mahkemesi davanın kabulüne dair verilen 18.06.2008 gün ve 2005/1681 E. 2008/303 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 14.12.2009 gün ve 2008/15377 E. 2009/18504 K. sayılı ilamı ile;

(“…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı işveren vekilinin tüm, dayalı Kurum vekilinin ise sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, davalı işverene ait özel halk otobüsünde 11.12.1999 tarihinden, 27.10.2004 tarihine kadar (18.07.2000-15.11.2000 tarihleri arası hariç) kesintisiz şoför olarak çalıştığını, 08.10.2001 tarihinde ilk sigortalılık bildiriminin yapıldığını ve bu tarihten sonra da bazı yıllar tam, bazı yıllar da ise, kısmi bildirim yapıldığını ileri sürerek, bildirim yapılmayan sürelerin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Hizmet cetvelinin incelenmesinde; davalı işverene ait 1003619.034 sicil nolu büfe işyerinden 2001 yılından, 2004 yılının 7.ayına kadar çeşitli aylarda davacı adına kısmi bildirimlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 79/10.maddesidir. Anılan Yasanın 6.maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak, kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, 1003619.034 sicil nolu büfe işyerinden yapılan bildirimler esas kabul edilerek, bildirilmeyen süreler yönünden de tespit kararı verildiği anlaşılmaktadır. Davacının çalışmalarının ise, dayalı işverene ait otobüs işyerinde geçtiği ileri sürülmektedir. Bu durum karşısında, büfe işyerinde gerçekleşen çalışma olup olmadığı, davacıdan sorularak elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılardan Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. (HGK – 2011/10-53 Esas – 2011/258 Karar)

Davalı dernek, Hacettepe Üniversitesi Hastanesinde yeni doğan çocuklardan aldıkları kan örnekleriyle bir takım hastalıkların erken teşhisine katkı sağlamaktadır. Davacı, dernekte bu amaçla kan alma elemanı olarak çalıştığını belirterek, bu sürede sigortalı olması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Davalı dernekte iş müfettişince yapılan inceleme sonucunda, davacının, belirtilen devrede dernekte görevli kan alma elemanı olarak çalıştığını, sadece yol ve yemek ücreti adı altında kendisine ödemede bulunulduğunu, 506 sayılı Kanunun 78/2. maddesi dikkate alındığında, sigortalı sayılması gerektiği belirtilmiştir. Sonrasında ise yapılan bu tespitin, fiili yada kaydi tespit sayılamayacağı belirtilerek, davalı dernek hakkında verilen idari para cezalarının, SSK’nın ilgili komisyonunca kaldırılmasına karar verildiği görülmektedir.

Direnme kararını veren yerel mahkeme, taraflar arasında, hizmet akdinin unsurlarından olan bağımlılık ve ücret unsurunun, dolayısıyla sigortalılık ilişkisinin bulunmadığı görüşündedir.

Genel anlamda, hizmet -iş- ilişkisinin dinamik yapısı dikkate alındığında hukuksal dayanaklarının tanımı her zaman kolay olmamaktadır. Ekonomik ve teknolojik alandaki hızlı değişim, iş ve sosyal güvenlik hukukunda da hızlı bir dönüşüme yol açmaktadır.

Davacının, dernek ile bağlantısı ve dernek tarafından hastanede görevlendirildiği hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, bu görevin sigortalı sayılmayı gerekli kılacak nitelikte mi, yoksa, sosyal yardım amaçlı mı olduğu hususundadır.

Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.Bunlar:

a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması,

b) işin işverene ait yerde yapılması,

c) çalışanın 506 sayılı Kanunun 3. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir.

Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununun 8.maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.”  tanımlaması yapılmıştır.  Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş  Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.

Hizmet sözleşmesinin, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.” şeklindeki tanımı Borçlar Kanununun 313/1. maddesinde yapılmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.

Hizmet sözleşmesi her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Özünde bir insan emeği sözkonusudur. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.

Ücret, BK m.313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun  2.maddesi kural olarak, hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren yanında çalışanları sigortalı saymış ise de, bunun yanında anılan maddede 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkındaki Kanuna göre çalıştırılan koruma bekçileri ve ceza infaz kurumları ile tutukevleri bünyesinde oluşturulan tesis, atölye ve benzeri ünitelerde çalıştırılan hükümlü ve tutuklular, Geçici m. 80’de güzel sanat kollarında çalışanlar, yazar ve düşünürler, Ek m.13’de, 1583 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununda belirtilen genel kadınlar bu akdi ilişki olmadan, sosyal koruma düşüncesiyle sigortalı olarak Yasa kapsamına alınmıştır.

Maddede hizmet akdinden sözedilmesine karşın, 506 sayılı Kanun, sigortalı niteliği yönünden ücreti öngörmemektedir. Bu husus, anılan Kanunun 3-I-B, 6 ve 78/2. maddeleri  hükmünde açıkça görülmektedir.

506 sayılı Kanunun 3-I-B maddesinde “İşverenin ücretsiz çalışan eşi ” nin sigortalı sayılamayacağı hükme bağlanmıştır. Ücretin, sigortalı sayılmanın vazgeçilmez koşulu olduğunun kabulü durumunda sözü edilen düzenlemeye gerek bulunmayacağı açıktır.

Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (506 SK. m. 6). Maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır.

Bir diğer düzenleme olan 506 sayılı Kanunun 78/2. maddesinde günlük kazanç sınırları düzenlenirken “…ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden… hesaplanır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde, maddenin, ücretsiz çalışanların prim kesintilerinin belirlenmesi amacıyla kaleme alınmış olduğu belirtilmektedir.

506 sayılı Kanunda hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de olabileceğinden söz edilmesinin nedenine gelince, 506 sayılı Kanunun sistematiği dikkate alındığında, yasa koyucunun, Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmediği, bu anlamda, 506 sayılı Kanunda anılan  hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tanımlanan şekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçiminde olduğu söylenebilir.

Konu doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmalarında sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür.

Diğer unsur olan bağımlılık ve bu kapsamda  ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir.  Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın,  edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır.  Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır.

Somut olayda; davacı,  yeni doğan bebeklerden kan örneği alma işini yapmaktadır. İşin tanımlanan niteliği, özel ve belirli bir organizasyon altında, hastane ortamının kendine özgü duyarlılığı içinde hareket etmeyi zorunlu kılmakta olup, çalışmaların hizmet akdinin bir unsuru olan bağımlılık öğesinin dışlanarak yapılmasına olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki, Kimya Meslek Lisesini bitirdikten sonra, uzun yıllar ekonomik kaygı duymaksızın davalı dernekte sadece gönüllülük esasına göre çalışmanın kabulü, hayatın olağan akışına ve sosyo-ekonomik gerçeklere de uymamaktadır.

“Sigortalı olmak”, kişi bakımından salt bir hak değil, aynı zamanda bir yükümlülüktür ve bu nedenle, kişinin isteğine, ediminin sosyal, toplumsal, etik niteliğine bırakılmamıştır. Bir başka anlatımla, kişi, yasanın sigortalı sayılmak için belirlediği duruma dahil olmakla kendiliğinden sigortalı olacaktır. Yapılmakta olan işin toplumsal boyutu, sosyal güvenlik ile ulaşılmaya çalışılan evrensel amacın gözardı edilmesine yol açacak gerekçelere dayanak yapılamaz. (HGK-2004/10-736 Esas 2005/25 Karar)

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının hizmet akdine dayalı olarak çalışıp çalışmadığı olgusunun mevcut deliller ile kanıtlanıp kanıtlanamadığı noktasındadır.

Uyuşmazlığın çözümünde davanın yasal dayanağını oluşturan (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 maddesinin irdelenmesinde ve hukuki niteliği ile ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar vardır.

Anayasa’nın 12.maddesine göre; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”. Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 6.maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.

Yapılan araştırmalar, ülkemizde milyonlarca bildirimsiz,işçi çalıştırıldığını, kurumun bu işçileri çeşitli nedenlerle kayıt altına alamadığını, bu durumun, çok büyük miktarda prim kaybının yanında, çalışanların büyük bir kesiminin sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakılmasına neden olduğunu saptamaktadır (Türkiye İstatistik Kurumunun Ekim/2006 verilerine göre istihdam edilenlerin sosyal güvenlik kuruluşuna kayıtlılık durumuna bakıldığında; toplam istihdamın % 48,6 sı olan 11.079.000 kişinin kayıt dışı istihdamı oluşturduğu ifade edilmektedir).

Oluşan bu kayıt dışılık, davanın yasal dayanağını teşkil eden 506 sayılı Kanunun 79/10.maddesi ile bir ölçüde giderilmeye çalışılmaktadır. Çalışılan sürenin belirlenmesi anılan madde kapsamında açılacak bir hizmet tespiti davası sonucunda mümkün olabilmektedir. Madde genel olarak sosyal güvenliğin sağlanması araçlarından birisidir. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 maddesinde; “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

Sosyal sigorta sistemimizde işverenlerin, prim ve vergi ödememek veya başka nedenlerle, çalıştırmış oldukları kişileri kuruma ya hiç bildirmedikleri yada çalışmalarını eksik bildirdikleri olgusu göz önüne alınarak yukarıda açıklanan yasal düzenlemeye gidilmiş ve yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir.

Bu nedenle, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hakimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Maddede sigortalı hizmetin tespiti davasının kime karşı açılacağı konusunda bir düzenleme yoktur. Ancak yargı kararları ile davanın işveren ile birlikte Kuruma karşı da açılması gereği vurgulanmaktadır. Gerçekten, Sosyal Güvenlik Kurumu tespit ilamını aldığında işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini ister. Aksi halde bunlar Kurumca re’sen düzenlenir. Tespit edilen döneme ilişkin primler de gecikme zammı ve faizi ile birlikte Kurum tarafından tahsil olunur. Ayrıca tespit edilen hizmet süresi, prim ödeme gün sayısı ve aylık kazanç toplamları Kurum tarafından yapılacak yardımlarda ve bağlanacak aylıklarda dikkate alınır. Davanın açılması ile Sosyal Güvenlik Kurumu (Devredilen Sigortalar Kurumu) bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak, gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak resen prim tahakkuk ettirip, tahsil edecektir. Dolayısıyla, hizmet tespiti davaları kurumun hak alanını da doğrudan ilgilendirmektedir. Bu yüzden Kurumun sonucunda alınacak ilamı infaz edeceği ve hak alanını ilgilendiren bir davada taraf olması doğaldır. Dava sadece işverene veya Kuruma karşı açılmışsa davacıya diğerini de davaya dahil etmesi için süre verilecektir. Kanunda açık bir hüküm bulunmamasına rağmen sosyal sigorta ilişkisinin ve hizmet tespiti davasının özellikleri göz önünde tutularak bu husus kabul edilmiştir.

Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10.maddesinde sözü edilen dava, nitelik itibariyle bir olumlu tespit davasıdır. Ne var ki, bu dava ileride açılacak olan eda davasına esas teşkil edecek bir tespit davası olarak nitelenemez. Kanuni düzenlemeye göre davacı, açacağı davada sigortalı hizmetlerinin tespitini isteyecek; talebi kabul edilirse alacağı ilamı gerekli işlemleri yapması için Kuruma iletecektir. Davacının bu davayı açmaktaki hukuki yararı bizzat kanun koyucu tarafından açıkça öngörülmüştür.

Sigortalı hizmetin tespiti davasında davacı, tespitini istediği süreler bakımından sigortalı niteliğini taşımalıdır. Taraf sıfatına sahip olabilmesi için bu şarttır. Burada sözü edilen sigortalı zorunlu sigortalıdır. Sigortalı hizmetin tespiti davasını açabilecek olan zorunlu sigortalılar ise kanunun lafzından ve yorumundan çıkan şekliyle, iş ilişkisi kural olarak hizmet akdine dayanan, 506 sayılı Kanunun 3. maddesindeki istisnalara girmeyen ve işini işverene ait işyerlerinde yapan kişilerdir. Bu kişilerin İş Kanunu kapsamında olmaları gerekmez.

Bu noktada davalı işveren üzerinde kısaca durmakta yarar vardır. 506 sayılı Kanunun 4.maddesine göre sigortalı çalıştıran gerçek ve tüzel kişilerin işveren sayılacağını belirtmiştir. Dava tespiti istenen dönemdeki işverene karşı açılır. 0 tarihler arasında işyeri el değiştirmişse husumetin bu dönemdeki bütün işverenlere yöneltilmesi gerekir. Kendilerine husumet yöneltilmeyen işverenlere karşı usulüne uygun olarak dava açılmazsa onların işverenliği dönemi tespite konu olmaz.

(Mülga) Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.

Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanunun 3.maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununun 8.maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.”  tanımlaması yapılmıştır.  Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.

Hizmet sözleşmesinin, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklindeki tanımı Borçlar Kanununun 313/1.maddesinde yapılmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.

Hizmet sözleşmesi her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.

Ücret, BK m. 313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır.

Maddede hizmet akdinden sözedilmesine karşın, 506 sayılı Kanun, sigortalı niteliği yönünden ücreti öngörmemektedir. Bu husus, anılan Kanunun 3-I-B, 6 ve 78/2.maddeleri hükmünde açıkça görülmektedir.

506 sayılı Kanunun 3-I-B maddesinde “İşverenin ücretsiz çalışan eşi”nin sigortalı sayılamayacağı hükme bağlanmıştır. Ücretin, sigortalı sayılmanın vazgeçilmez koşulu olduğunun kabulü durumunda sözü edilen düzenlemeye gerek bulunmayacağı açıktır.

Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (506 SK. m. 6). Maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır.

Bir diğer düzenleme olan 506 sayılı Kanunun 78/2.maddesinde günlük kazanç sınırları düzenlenirken “…ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden… hesaplanır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde, maddenin, ücretsiz çalışanların prim kesintilerinin belirlenmesi amacıyla kaleme alınmış olduğu belirtilmektedir.

506 sayılı Kanunda hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de olabileceğinden söz edilmesinin nedenine gelince, 506 sayılı Kanunun sistematiği dikkate alındığında, yasa koyucunun, Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmediği, bu anlamda, 506 sayılı Kanunda anılan hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tanımlanan şekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçiminde olduğu söylenebilir.

Konu doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmalarında sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür.

Diğer unsur olan bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın,  edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır.  Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere bu tür tespit davasını ancak sigortalılar açabilir ve sigortalı tarafından açılan davada her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından da ücret olgusu ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Hizmet tespiti davalarında; sigortalılık süresi ile birlikte, bu süre içerisinde çalışıldığı belirlenen (yaşlılık aylığı hesabını doğrudan etkileyecek olan) prim gün sayısı ile prime esas kazançlar toplamının da hüküm altına alınması gereklidir.

Sonrasında, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden; bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespit istenen dönemde işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir. Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, işyeri-komşu işyeri sigortalısı yada işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

Bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

Çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Ücret miktarı HUMK m. 288’deki sınırları aşıyorsa, hüküm altına alınabilmesi için yazılı delil aranmalıdır. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür (HUMK m. 292). Mülga 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK m. 288’deki sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Çünkü zaten anılan hükme göre, “….günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.’ ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınmalıdır.

Açıklanan hukuksal olgular karşısında, Yerel Mahkemece; öncelikle davalılara ait işyeri dosyasının işyeri ve devir bildirgeleri ile birlikte celbi ile Mersin 1. İş Mahkemesinin 2003/338 Esas sayılı dosyası ile birlikte, 2000/203 Esas ve 2002/1265 Esas sayılı dosyaların iş bu dosya içine alınarak irdelenmesi gerekmektedir. Öte yandan, dinlenen tanık beyanları arasında hizmet akdinin bağımlılık unsuruna ilişkin beyanlar yönünden var olan çelişkinin giderilmesi ile varılacak sonuca göre davacının hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespiti halinde, ayrıca, çalışma süresi, part-time çalışma olup olmadığı, tespitine karar verilecek dönemler yönünden işverenlerin kimler olduğu ve çalışma, prim gün sayısı ile prime esas kazanç miktarı hükümde ayrıntılı olarak gösterilerek bir karar verilmelidir. (HGK – 2009/21-249 Esas 2009/291 Karar)

506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet  akdine göre çalışma, sözleşmede  öngörülen  edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde “iş sözleşmesi” tanımına yer verilmiş ise de, her iki kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 sayılı Kanun yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Pozitif hukukumuzda hizmet akdi Borçlar Kanununun 313. maddesinde tanımlanmış olup, her ne kadar tanımda “ücret” unsuruna yer verilmiş ise de, 506  sayılı Kanunun sistematiği  ve  takip eden diğer maddelerin düzenleniş  şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Hizmet akdi, çoğu kez Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda   bulundurmakla   yükümlü   olmayarak,   işveren   buyruğuna   bağlı    olmadan  sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir. Öte yandan; 313. madde hükmünün açıklığı gereği, çalışanın kendi aletleri ile çalışması veya götürü hizmet sözleşmelerinde ücretin, yapılacak işe göre toptan kararlaştırılması olanaklı bulunduğundan, tarafların belli bir fiyat üzerinden anlaşmaları istisna akdinin varlığını göstermediği gibi, götürü sözleşmelerde, bir süre için hizmet etme borcunun mu, yoksa, önceden belirlenmiş bir sonucun meydana getirilmesi borcunun mu yüklenildiğinin şüpheli bulunduğu durumlarda, araştırma yapılarak tarafların amacı, durumu ve yaşam deneyimleri gözetilip hukuki ilişki saptanmalıdır.

Bu  açıklamalar ışığı  altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, davacının, davalı işverene ait işyerinde duvarcı ustası olarak çalıştığını iddia ettiği, daha önce zorunlu SSK sigortalısı olarak çeşitli inşaat şirketlerinde çalıştığı, davalıya ait işyerinde de 1983-1984 tarihlerinde bildirilen hizmeti bulunduğu, 10.01.1990 ve 10.09.1990 tarihli işe giriş bildirgeleri bulunduğu anlaşılmakta olup, sözü edilen bilgi ve belgeler hizmet akdinin varlığına karine teşkil etmektedir.

Mahkemece,  davacının belirtilen dönemde vergi ve oda kaydı bulunup bulunmadığı, tanıkların davacı emrinde çalıştıklarını belirttiği işçilerin hangi işyerinden hizmetinin bildirildiği hususları da irdelenmek suretiyle, hizmet akdinin varlığı ve süresi belirlenmeli ve tüm deliller toplandıktan sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve  yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. (10. HD – 2011/7613 Esas 2012/10956 Karar )

Davacı,  09.04.1999 – 08.09.2008  tarihleri arasında davalıların murisi D. Emmioğlu’nun bağ evinde bekçilik yaparak ve ziraat işleri ile meşgul olarak hizmet akdine dayalı olarak çalıştığını iddia etmiş, davalılar ise davacının kiracı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Davacı tanıkları, davacının davalılara ait bağ evinde bekçi olarak çalıştığını ve bahçe bakımı ile uğraştığını belirtmişler, davalı tanıkları ise davacının kiracı olarak oturduğunu beyan etmişlerdir. Davacı, 01.06.2002 tarihli kira kontratındaki imzanın kendisine ait olduğunu, davalıların kontratı  imzalamaz ise evden çıkartılacağını belirtmeleri nedeniyle mecburen imzaladığını belirtmiştir.

Uyuşmazlık, tespiti istenilen süre içinde davacının hizmet akdine dayalı olarak sigortalı mı çalıştığı, yoksa kiracı olarak mı oturduğu noktasındadır.

(Mülga) Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın 506 sayılı Kanunun 3.maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununun 8.maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.”  tanımlaması yapılmıştır.  Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.

Borçlar Kanunu’nun 313/1 maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.

Hizmet sözleşmesi her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.

Ücret, Borçlar Kanunu m. 313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır.

506 sayılı Kanuna göre sigortalılık niteliği için ücret zorunlu unsur değildir.  Bu husus, anılan Kanunun 3-I-B, 6 ve 78/2. maddeleri hükmünde açıkça görülmektedir.

Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (506 SK. m. 6). Maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır.

Bir diğer düzenleme olan 506 sayılı Kanunun 78/2.maddesinde günlük kazanç sınırları düzenlenirken “…ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden… hesaplanır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde, maddenin, ücretsiz çalışanların prim kesintilerinin belirlenmesi amacıyla kaleme alınmış olduğu belirtilmektedir.

 506 sayılı Kanunda hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de olabileceğinden söz edilmesinin nedenine gelince, 506 sayılı Kanunun sistematiği dikkate alındığında, yasa koyucunun, Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmediği, bu anlamda, 506 sayılı Kanunda anılan hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tanımlanan şekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçiminde olduğu söylenebilir.

Konu doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmalarında sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür.

Diğer unsur olan bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın,  edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır.  Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır.  İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar. Bu sözleşmede varolan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle iş akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır.

Bütün bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; keşifte mahkemenin yaptığı gözlemde, çıkmaz sokakta evin dış kapısının bulunduğu, içeriye girişte iki katlı bir ev, sağ tarafta havuz, sol tarafta yaklaşık 5-6 dönüm bakımlı bahçe olduğu, evin ilk katının kapalı oturmaya müsait olmadığı, üst katta kiracı olduğunu söyleyen A. Güler’in oturduğu belirtilmiştir. A. Güler, keşif sırasında önce kiracı olarak oturduğunu, daha doğrusu ev sahiplerinin kendisine yardımcı olduğunu belirtmiştir. Keşif yapılan yerde,  davalıların geldiğinde kalabilecekleri nitelikte başka bir ev bulunup bulunmadığı hususu anlaşılamamaktadır.

O halde mahkemece yapılacak iş, davalıların bu bağ evini ne şekilde kullandıkları, geldiklerinde kalabilecekleri bir başka evin bulunup bulunmadığı, bahçenin bakımının ne şekilde sağlandığı, tespiti istenilen sürenin uzun bir süreyi kapsaması nedeniyle bu süre içinde davacının ikamet kaydının nerede olduğu, seçimlerde nerede oy kullandığı, market alışverişini nerede yaptığı, kiracı olarak oturmakta ise geçimini ne şekilde sağladığı hususlarının araştırılması, davacının çalışmasının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekir. (10. HD – 2010/10836 Esas 2012/240 Karar)

Davacının, davalı A. Coşkun’a ait 16 T 0499 plakalı ticari takside şoför olarak 01.07.2006 – 01.09.2009 tarihleri arasındaki çalışmalarında hizmetinin tespiti amacıyla eldeki davayı açtığı, mahkemece ilk kararda  taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanmadığı, dolayısıyla taraflar arasında işçi-işveren ilişkisinin bulunmadığı gerekçe kılınarak davanın reddine karar verildiği…

Mahkemece, yapılacak iş; taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirasına mı, yoksa hizmet akdine mi dayalı olduğunu hiçbir  şüphe ve tereddüte yol açmayacak şekilde belirledikten sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Bu kapsamda; davalı işverenin başkaca ticari aracının bulunup bulunmadığının tescil kayıtlarından sorgulanması ile başkaca aracının bulunması halinde bu araçlarda çalışan kişilerin de yöntemince dinlenerek, çalışma şekli ve koşulları, ücretin ödenme biçimi, bu yönde ödemeye ilişkin belge düzenlenip düzenlenmediği; gerektiğinde, ticari taksinin  bulunduğu  yazıhane varlığı araştırılarak bilgi sahibi olabilecek kişilerin kolluk marifeti ile tespiti ile bu kişilerinde beyanlarına başvurulmalı, talep dönemi davacının vergi kaydı bulunup bulunmadığı, yine davalı A.Coşkun’un kira gelirine ilişkin vergi dairesine bildirimi olup olmadığı  ilgili vergi dairesinden araştırılarak, davacı ile davalı A. Coşkun arasındaki  ilişkinin, hasılat  kirasına, ya da, hizmet akdine dayanıp dayanmadığı, hizmet akdine dayanması halinde ise çalışılan dönem ve  çalışmanın tam süreli veya kısmi süreli olup olmadığı hususu soruşturulmalı, bu  konuda yeterli ve gerekli tüm araştırma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. (10 HD- 2014/6297 Esas   2014/8749 Karar)

Davacının talebe konu tarihlerde, limited şirket ortaklığı nedeni ile devam eden 1479 sayılı kanuna tabi sigortalılığı bulunmakta olup; davacı, ortağı olduğu limited şirkette geçen çalışmalarının 506 sayılı kanuna tabi olduğunun tespitini talep etmektedir. 1479 sayılı kanun 24. maddesi uyarınca limited şirket ortakları 1479 sayılı kanun kapsamında zorunlu sigortalı olup, Dairemiz yerleşmiş görüşlerine göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 1479 sayılı Kanuna tabi zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited Şirketteki çalışmaları hizmet akdine göre değildir. Bu kuralın istisnasını, limited şirket ortağının, başka işyerlerinde hizmet akdine göre çalışması oluşturmaktadır. Dosya içinde mevcut delillerden işveren limited şirketin çok az sayıda ortağı olduğu, ortaklardan birisinin de 16.10.1996 tarihinden sonraki dönemde davacı olduğu, davacının şirketteki hisselerini 25.12.2005 tarihli noterde düzenlenen senetle devrettiği, şirket ortaklığı süresince davacının kendi işini yapan kişi konumunda olduğu ve çalışmasının hizmet akdine değil, vekalet akdine dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan maddi ve hukuki gerekçelerle, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. (10 HD 2008/20935 E. 2010/4683 K.)

Limited şirket ortaklığı nedeniyle 01.05.1983 tarihinden itibaren 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olan davacı adına, ortağı olduğu limited şirkete ait olan işyerinden değişik dönemlerde Sosyal Sigortalar Kurumuna çalışma bildirildiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanaklarından olan 1479 sayılı Kanunun 24/I-d maddesine göre, “Limited şirketlerin ortakları” Bağ-Kur sigortalısı sayılmışlardır. Dairemizin yerleşik görüşüne göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için 1479 sayılı Kanuna tabi zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları hizmet akdine göre değildir, vekalet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemez. Bu kuralın istisnasını, limited şirket ortağının, başka işyerlerinde hizmet akdine göre çalışması oluşturmaktadır.

Eldeki davada, ortağı olduğu limited şirkete ait olan işyerinden değişik dönemlerde Sosyal Sigortalar Kurumuna çalışmaları bildirilen davacının, bu dönemlerde 506  sayılı  Kanun   kapsamında   sigortalı  olmasının  mümkün  olmadığı gözetilip, yaşlılık aylığı bağlanması için gereken şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği irdelendikten sonra karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. (10 HD 2010/1971 E 2010/2616 K)

Davacının, 01.11.1996-30.09.2006 tarihleri arasında S.S. M. Huzur Kent Kooperatifi işyerinde inşaat ustası olarak çalıştığını ve primlerinin ödendiğini, bu arada yönetimimde de görev verildiğini, davalı Kurumun ise aynı dönemde kooperatif yönetim kurulu başkanı sıfatıyla kanundan doğan görevlerini yerine getirdiğini ileri sürerek, davacının sigortalılığını iptal ettiğini ileri sürerek işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Mahallinde yapılan tepitler sonrası düzenlenen 18.10.2006 tarihli Yoklama Memuru Raporunda, davacı adına primlerin yatırıldığı adı geçen kooperatifin İdare Meclisinin 30.12.1995 tarihli kararı ile Yönetim Kurulu başkanlığına getirildiği, 02.07.2004 tarihli kararda ise davacı yönünden bir değişiklik yapılmadığı belirlenmiştir.

1163 sayılı Kooperatifler Kanununa göre kurulduğu anlaşılan dava konusu kooperatifte, davacının Yönetim Kurulu Başkanı olarak çalıştığı, ancak imzalı ücret bordrolarının mevcut olduğu, 2007 yılından itibaren ise davcanın tasfiye memuru olarak ücretsiz görev yaptığının bildirildiği görülmektedir.

Kooperatifler Kanununun 55. maddesi, yönetim kurulunun, kanun ve ana sözleşme hükümleri içinde kooperatifi faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organı olduğunu belirtmektedir. Yönetim Kurulu üyelerinin kooperatif tüzel kişiliği adına, onun amacının gerekli kıldığı her türlü hukuki işlem yapabilecekleri de yasada kural olarak benimsenmiştir (m.59.)

Kooperatif tüzel kişiliği ile yönetim kurulu üyeleri arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdine değil, bir vekalet akdine dayandığı dikkate alınırsa, davacıya yönetim kurulu kararı ile yüklenen başkanlık görevinin doğrudan doğruya bu sıfattan kaynaklandığı, bu yönden, 506 sayılı Kanunun 2. maddesi kapsamında sigortalı bir çalışmadan söz edilemeyeceği açıktır. Zira sigortalılık için iş ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması gerekir.

Kooperatifler Kanunu ve ana sözleşmenin kendisine yüklediği görev ve sorumluluklar çerçevesinde  yönetim kurulu kararıyla verilen işleri yürüten davacının sigortalı olarak kabul edilmesine yasal imkan bulunmamaktadır. Davacı adına prim ödemelerinin yapılmış olması da sonucu değiştirmeyecektir. Kaldı ki davacıya ödendiği ileri sürülen ücretler, gerçekte Kooperatifler Kanununun 56/son maddesine dayalı bir ücrettir. 10 HD 2009/13632 E.,  2009/18442 K.

Konuya ilişkin Sosyal Sigorta Mevzuatı irdelendiğinde; 01.06.1957 yürürlük tarihli 6900 sayılı Yasanın muvakkat 1. maddesi; “1 Nisan 1950 tarihinde 35 yaşını geçmiş olanlardan 60 yaşını doldurup 12 nci maddede yazılı şartları getiremediğinden aylık bağlanmasına hak kazanamayan ve: a) 1 Nisan 1950 tarihinden önceki 5 yıl içinde en az 1000 gün  veya çalışma vekaletince tespit olunan münavebeli işlerde çalışanların da 750 gün İş Kanununa tabi iş yerlerinde çalıştıklarını ispat eden,… (a) Bendinde yazılı eski hizmet süreleri, sigortalıların, 1.4.1950 tarihinden önceki beş yıl içinde çalıştıkları iş yerlerinden alacakları belgeleri İşçi Sigortaları Kurumuna tevdi etmeleri suretiyle tevsik olunur.” hükmünü, 506 sayılı Kanunun geçici 7. maddesi “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, yürürlükten kaldırılmış 4772, 5417, 5502 ve 6900 sayılı Kanunlar ile eklerine ve değişikliklerine göre hak kazanılmış bulunan her türlü yardım, tahsis ve ödemeler, bunların dayandığı kanun hükümleri gereğince kurumca sağlanır ve iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malûliyet, ihtiyarlık ve ölüm sigortalarından hak kazanılmış olan gelir ve aylıkların ödenmesine, yardımların yapılmasına ve ödeneklerin verilmesine bu kanunda yazılı hüküm ve esaslara göre devam olunur. Ancak, malûliyet, ihtiyarlık ve ölüm sigortalarından bağlanmış bulunan veya bağlanılmasına hak kazanılmış olan gelir ve aylıkların alt sınırı hakkında bu kanun hükümleri uygulanır.” hükmünü,  geçici 9. maddesi “Yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900  sayılı  Kanunların  geçici  1 inci  maddelerine göre, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar Kuruma eski hizmet çalışma belgesi vermiş bulunanların sözü edilen maddelerde belirtilen hakları saklıdır.” hükmünü, geçici 12. maddesi ise “Sigortalılar namına, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara göre ödenen primler ile bunların prim ödeme gün sayıları, bu kanuna göre ödenen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ve prim ödeme gün sayısı olarak kabul edilir.” hükmünü içermektedir.

506 sayılı Yasanın 4. maddesi ile “işveren; …sigortalıları çalıştıran … kişiler…” olarak tanımlanmış olup, hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk vardır.

Eldeki dava dosyasına konu olayda, Mahkemece, yukarıda anılan Yasa hükümleri çerçevesinde davacının öncelikle, davacının geçici 9. madde kapsamında Kuruma eski hizmet çalışma belgesi verip vermediği araştırılarak, varlığı halinde, davalı şirketin 2007 yılında kurulduğu da gözetilerek, tespite konu dönemde gerçek işveren veya işverenler saptanarak, usulüne uygun husumet yöneltilmesi ile davaya katılımı sağlanarak varılacak sonuca göre karar verilmelidir. 10 HD 2014/9235 Esas  2014/16100 Karar

Davacı, kesinleşen mahkeme kararıyla tespit edilen hizmetlerin, hizmet cetveline işlenmesi istemine istemiştir.

Mahkeme, yargılama sürecinde hizmetlerin cetvele işlenmesi nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

Eldeki davada uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, yargılama hukuku açısından “dava şartı” ile “kesin hüküm” kurum ve kavramlarının  temel hukuki esasları üzerinde durulmasında yarar vardır. Ayrıntıları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun  2003/21-30 Esas, 2003/57 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere; dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamada  bulunabilmesi için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. Mahkeme, hem davanın açıldığı günde, hem de yargılamanın her aşamasında dava şartlarının tamam olup olmadığını kendiliğinden araştırıp, inceler ve bu konuda tarafların istem ve beyanları ile bağlı değildir.Dava şartları dava açılmasından, hüküm verilmesine kadar varolmalıdır. Dava şartlarının davanın açıldığı günde bulunmaması yada bu şartlardan birinin yargılama aşamasında ortadan kalktığının öğrenilmesi durumunda mahkeme davayı mesmu (dinlenebilir) olmadığından reddetmesi gerekir. Bu bağlamda, olayla sıkı bağlantısı nedeni ile hemen  vurgulayalım  ki,  dava  konusu uyuşmazlığın  daha önce bir kesin  hüküm  ile (HUMK. m.237, HMK.m.303) çözümlenmemiş olması da dava şartıdır. Bu olumsuz dava şartı adıyla adlandırılır. Birinci dava ile ikinci davanın müddeabihlerinin (konusunun), dava sebeplerinin(vakıaların) ve taraflarının aynı olması maddi anlamda kesin hüküm oluşturur (HUMK.m.237, HMK.m.303). Kesin hüküm, hem bireyler için hem  de  Devlet  için  hukuki  durumda  bir  kararlılık  ortaya  koyar. Bununla, hukuki güvenlik ve yargı erkine güven sağlandığından kamu yararı ile doğrudan ilgilidir. Kesin hüküm itirazı, davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve mahkemede; (Yargıtay’da) davanın her aşamasında kesin hükmün varlığını kendiliğinden gözetip, davayı kesin hükümden (dava şartı yokluğundan) reddetmesi gerekir. Yine kesin hüküm itirazı mahkemede ileri sürülmemiş olsa dahi, ilk defa Yargıtay’da (temyiz veya karar düzeltme aşamasında) da, dahası bozmadan sonrada ileri sürülebilir. Bu bakımdan usulü kazanılmış hakkın istisnasıdır ve tarafların iradesine de bağlı olmayan mutlak bir etkiye sahiptir. O nedenle kesin hükmün varlığı, yargılamanın bir kesiminde nazara alınmamış olması diğer bir kesiminde ele alınmasını engellemez.

Bu açıklamalar paralelinde eldeki davada; davacının davaya konu hizmetinin tespitine dair ilk hükmün, taraflar arasında kesin hüküm olduğunda kuşku bulunmadığı gibi, taraflar yönünden usulü kazanılmış hak durumu oluşturması nedeniyle bağlayıcılığı tartışmasızdır.

Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 138/4 maddesi, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” Hükmünü; yürürlükteki yasalarda konuya ilişkin düzenlemeler içermekte olup,  ayrıca, ceza  hukuku   yönünden,  yargı  kararlarının  gereklerini  yerine getirmeyen kamu görevlilerinin eylemleri, 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 228. ve 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Yasası’nın 257. maddesi kapsamında suç sayılmaktadır. Uygulamada, yargı kararlarını yerine getirmeyenlerin tazminatla da sorumlu tutulacakları kabul edilmekte, kararın otuz gün içinde uygulanmamış olması kişisel sorumluluk için yeter sayılmaktadır.

22.10.1979 gün ve 1978/7-1979/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da; kişisel kusur, “İdare ajanının kamu görevini yerine getirirken, idare fonksiyonu, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle idareye atıf ve isnat olunamayan,  doğrudan doğruya ajanın şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu gerektiren tutum ve davranış” olarak tanımlanmış; açık, kesin ve emredici yasa kurallarına bilerek aykırı davranış kişisel kusur olarak kabul edilmiş… Yargı kararını uygulamak durumunda bulunanların, kararın eksikliğini veya yanlışlığını tartışma yetkileri bulunmadığı gibi, bu kararları eksik uygulamaları, uygulamış gibi davranarak işleme yapay bir görüntü vermeleri de kararın uygulandığı sonucunu doğurmaz”(Hukuk Genel Kurulu  02.07.2008  T., 2008/4-464 E.,  2008/465 K.) ifadelerine yer verilmiştir.

Davacının kayıtdışı hizmetinin tespitine dair kesinleşmiş mahkeme kararının infazını sağlamak üzere yeni hüküm kurulmasının mümkün olmadığı kaldı ki, dosyadaki bilgi ve belgelere göre, hizmet tespitine ilişkin mahkeme kararının kesinleşmesini sağlayan 25.12.2012 tarihli Yargıtay ilamının davacıya 25.03.2013 tarihinde  tebliğ  edilmesine  karşın, SGK Başkanlığı  ve işverene tebliğ edilmediği ve hükmün icrasının istenmediği görülmesine rağmen davalının 29.05.2013 tarihinde eksik bildirgeleri işverenden istediği, işverenin 27.06.2013 tarihinde eksik bildirgeleri verdiği, davalının da bu bildirgeleri davanın açıldığı 15.07.2013 tarihinden önce olan 02.07.2013 tarihinde işleme aldığı dikkate alındığında, hayatın olağan şartları eksik işlemlerin ikmalinde davalıya tanınması gereken makul süreye göre eldeki davanın açılmasında hukuki yarar olmadığı belirgin olmakla, davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 10 HD-2014/6989 Esas 2014/26737 Karar

Davacı, 15.02.2004 – 05.09.2004 tarihleri arasında davalılardan işverene ait işyerinde aralıksız çalıştığı iddiasıyla, diğer davalı Kuruma bildirilmeyen sürelerin tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, yaşlılık aylığı almakta olan davacının ancak sosyal güvenlik destek primi ile çalışabileceği, bu çalışmalar için hizmetlerin birleştirilmesine ilişkin hükümlerin de uygulanamayacağı, dolayısıyla davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

506 sayılı Kanunun 63/A bendi hükmüne göre yaşlılık aylığı almakta iken çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıkları bu çalışma olgusuna dayalı ve onunla sınırlı olarak kesilmektedir. Ancak aynı Kanunun 63/B bendi kapsamında sigortalının istemi bulunması halinde sigortalı adına sosyal güvenlik destek primi ödenerek veya sigortalı adına tüm sigorta kollarından prim ödenmesi durumunda bunun sigortalının aylığı kesilmeden çalışma tercihini gösterdiği kabulüyle aylığı kesilmeden çalışmaya devam etmesi mümkündür.

Öte yandan; davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1’nci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 79’ncu maddesi olup; anılan Kanunun 6’ncı maddesi gereği sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Sigortalı ister sosyal güvenlik destek primi, isterse tüm sigorta kollarına tabi olarak çalışsın, Kanunun öngördüğü belli bir sosyal güvenlik kuruluşu sigortalısı olması, kamu düzenine ilişkin, kişiye bağlı, vazgeçilmez ve kaçınılmaz hak ve yükümlülük doğuran bir hukuksal statü yaratır. Bu statüye Kurumun prim tahakkuk ettirmesi, sigortalının iş kazası geçirmesi veya meslek hastalığına yakalanması halinde kendisi ya da hak sahiplerine gelir bağlanması gibi çeşitli sonuçlar bağlanmıştır. Bu sonuçlar kapsamında davacının bildirim yapılmayan dönemlerdeki çalışmalarının tespitini istemekte hukuki yararının bulunduğu ve aksinin kabulü halinde yaşlılık ya da emekli aylığı alan kişilerin sigortasız çalıştırılabileceği gibi sosyal güvenlik hakkının zorunlu ve vazgeçilemez niteliğine aykırı bir sonuç çıkacağı açıktır.

Mahkemece, işin esasına girilerek; davalılardan Hüseyin’in asıl işveren, Şaban’ın ise taşeron olduğunun iddia edildiği nazara alınarak işyeri sicil dosyası ve dönem bordroları da getirilerek, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve gerçek işverenin kim olduğu hususu şüpheye yer bırakmayacak şekle belirlenip, inşaat işyeri olduğu anlaşılan işyerinde çalışan ve dönem bordrolarında yer alan diğer çalışanlar ile gerekirse kolluk vasıtasıyla tespit edilecek komşu işyeri işveren ve bordrolarında kayıtlı kişilerin tanık olarak beyanlarına başvurulması ve deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin eksik inceleme, araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10. HD – 2011/13613 Esas 2012/22049 Karar

Davanın, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu ancak, geçiş hükümlerini içeren aynı yasanın Geçici 7. maddesi gereğince mülga 506 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması gerektiğinden, söz konusu mevzuat hükümleri gereği yapılan inceleme sonucunda;  506 sayılı Yasanın 6. maddesi gereği sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Yasaların öngördüğü belli bir sosyal güvenlik kuruluşu sigortalısı olmak, kamu düzenine ilişkin, kişiye bağlı, vazgeçilemez ve kaçınılamaz hak ve yükümlülük doğuran bir hukuksal statü yaratır. Kişi ve sosyal güvenlik kuruluşlarının bu statünün oluşumundaki rolü, yenilik doğurucu iradi bir durum değil, yasa gereği kendiliğinden meydana gelen statüyü belirlemekten ibarettir. Dolayısıyla, sosyal güvenlik hakkından Hukuk Muhakemeleri Kanununun 307 inci maddesi kapsamında feragat olanaksızdır ve açılan sigortalılığın ve sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davadan da vazgeçilemez. Davacı ancak, anılan Kanunun 123 üncü maddesinde düzenlenen hakkını kullanabilir ve ileride yeniden dava açabilme hakkını saklı tutarak, davalının rızası ile davanın takibinden vazgeçebilir veya Kanunun 150 inci maddesi hükmü gereğince davayı takip etmeyerek yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılması ve giderek davanın açılmamış sayılması sonucunu elde edebilir.

Bu nedenle; inceleme konusu davada mahkemece, davadan vazgeçilemeyeceği davacıya bildirilmeli, feragat beyanının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 123 veya 150. maddelerinde düzenlenen haklardan birinin kullanımı niteliğinde olup olmadığı kendisine sorulmak suretiyle belirlenmeli, beyanın anılan anlamlarda kullanıldığı saptandığı takdirde duruma göre 123 veya 150. maddesinde öngörülen usul işletilmeli, aksi durumda ise, elde edilecek sonuca göre dava konusu istem hakkında karar verilmelidir. 10 HD-Esas   No: 2014/26444 Karar No: 2014/26613

Davacının çalışması, genel tanık ifadeleri esas alınarak kabul edilmiş ise de çalışmaların geçtiği iş yeri bir Kamu kuruluşuna aittir ve Kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıldır. 4857 sayılı İş Kanunun 13. maddesinde yer alan “işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” Ayrıca; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63.maddesi (1475 sayılı Kanun’un 61.maddesi) gereğince 7.5 saatlik çalışma süreleri bir gün kabul edildiği hükmü de gözetildiğinde işyerindeki  çalışmanın  kısmi süreli çalışma olup olmadığı irdelenmelidir.

Mahkemece yapılacak iş, davacının çalışmasının geçtiği iş yeri Kamu kuruluşuna ait olup ve Kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıl olduğu dikkate alınarak, çalışma şekli davacı yönünden somutlaştırılarak, hangi tarihte işe başladığı, aralıksız olup olmadığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, tam veya kısmi süreli olup olmadığı, davacıya ait davalı kurum yanındaki tüm ücret bordroları, dönem bordroları ve kayıtlar ile diğer sigorta sicil dosyalarının tamamı getirtilmeli, dönem bordrolarından resen seçilecek tanıklar ile çalışma sürelerinde davalı işyerinde idareci konumunda bulunanlar re’sen belirlenerek tanık olarak beyanları alınmalı, çalışma süreleri 506 sayılı Yasanın 77,78. maddeleri dikkate alınarak net olarak belirlenmelidir. 10. HD – 2012/16247 Esas 2012/14093 Karar

Davalılardan işverene ait lokanta işyerinden 11.07.2009 – 09.09.2009 tarihleri arasındaki çalışmaları 60 gün bildirildiği anlaşılan davacı, 01.05.2005 – 06.02.2010 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiş, Mahkemece, davanın kabulü ile istem hüküm altına alınmıştır….

Somut olayda; dinlenen tanıklardan bir kısmı davacının 2008 yılında bir yıl kadar çalıştığını; bir kısmı da 2005 den itibaren çalıştığını; komşu işyeri çalışanı ise yalnızca 3-4 ay çalıştığını beyan etmiştir. Bu durumda; tanıklarının beyanları arasındaki bu açık çelişki giderilerek, işyerinin kapasitesi, çalışan işçi sayısı araştırılmalı, aynı yörede komşu veya benzer işleri yapan işverenler ile bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak, özellikle yapılan işin niteliğine göre malzeme temin eden kişiler de re’sen bilgi ve görgülerine başvurulmalıdır. Ayrıca davacı sigortalının davaya ve hükme konu sürelerle çakışır şekilde üç ayrı işyerinde geçen çalışmasının bulunması karşısında; bu işyeri ve çalışmaya ilişkin davalı Kurum nezdindeki   işyeri   sicil  dosyaları  ve dönem bordroları ile diğer tüm bilgi ve belgeler getirtilmeli, söz konusu işyerinde geçen çalışmaların niteliği belirlenerek, sigortalının aynı dönemde iki farklı işyerinde çalışmasının mümkün olup olmayacağı yöntemince araştırılmalı, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. 10. HD – 2011/3402 Esas 2012/11407 Karar

Davacı, davalılardan işveren şirkete ait markette 10.11.1999 – 30.09.2002 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Davacının, uyuşmazlığa konu dönemde bildirilmiş herhangi bir çalışması bulunmamaktadır. Mahkemece, hiçbir yazılı delil bulunmadığı, işçilik alacağı davasında davacının davadan feragat ettiği ve tanık beyanlarının yetersiz olduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir…..

Somut olayda; davacının 12.01.2004 tarihli delil listesinde gösterdiği delillerin tümü toplanmadığı gibi, toplanan deliller de hüküm kurmaya yeterli değildir. Bu nedenle; Konya İş Mahkemesinin 2003/163 Esas sayılı dosyası, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Konya Bölge Müdürlüğü’nün 28.02.2003 tarih 1703 sayılı soruşturma dosyası, Konya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2002/11956 hazırlık sayılı soruşturma dosyası ile bilirkişinin 15.12.2008 tarihli raporunda bahsi geçen “Kongaz AŞ. Bayii Personel Tanıtım Kartı” celbedilmeli, aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ile bu işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolara geçmiş kişiler saptanarak ve özellikle davacının markette çalıştığı iddia edildiğine göre kendisine malzeme temin edenlerin re’sen bilgi ve görgülerine başvurulmalı; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.  10. HD – 2009/8752 Esas 2010/16319 Karar

İncelenen dava dosyasında, davacı 15.09.1996-30.06.2006 arasında davalı Milli Eğitim Bakanlığına bağlı öğretmenevinde aşçı olarak çalıştığının tespitini istediği, mahkemece dinlenen tanık beyanları, hizmet tespiti talebinin aksini kanıtlayan herhangi bir bilgi ve belge de bulunmadığından davalılar Milli Eğitim Bakanlığı ve SGK başkanlığı aleyhine davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davacının çalışmalarının geçtiğini ileri sürdüğü işyeri, resmi bir işyeri olması ve kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıl olduğundan, mahkemece, çalışmanın geçtiği iddia edilen döneme ilişkin işveren nezdindeki ücret tediye bordroları ve konuya ilişkin tüm belgeler eksiksiz olarak getirtilip, anılan belge  ve  bordrolardan sigortalının imzasını içerenlerden,   imza  aidiyeti  yönünden  çekişme bulunmayanlar ile, hata, hile, ikrah halleriyle sakatlığı iddia ve kanıtlanamayan belgelerin içeriklerinde gösterilen gün kadar çalışmanın karinesini teşkil edeceği göz önüne alınmalı, şayet, işveren hiçbir kayıt ibraz edemiyorsa, bunun sebebi sorularak ve fiili imkansızlık varsa, davacı ile birlikte çalışan bordro tanıkları dinlenilerek, varsa, tarafların göstereceği tüm deliller toplanarak, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra, Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin hangi nedenle bildirim dışı kaldığı yeterince araştırma konusu yapılarak, ortaya çıkacak sonuca göre karar verilmelidir. 10 HD- 2014/2099 Esas   2014/8937 Karar

Davacının, 15.06.2000 – 15.04.2004 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını ileri sürdüğü işyeri bir kamu kuruluşu olan Bozhüyük Belediyesidir. Kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve her türlü yapılan işlerin, ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıldır. Ancak, fiili imkansızlık nedeniyle anılan belgelere ulaşılmasının mümkün olmaması halinde davacının iddiasına her türlü delille ispat edebilmesinin olanaklı olduğu gözardı edilmemelidir.

Eldeki davada; yapılan bütün araştırma ve incelemelere karşın dava konusu dönemde davalı Belediyenin çalıştırdığı kişilere ilişkin (tutulmadığından/muhafaza edilmediğinden/kaybolduğundan) puantaj   veya   ücret   ödeme   belgelerinin   mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, dava konusu dönemde valilikten alınan geçici işçi çalıştırma vizelerinin süreleri belirlenerek, işe alındığının davalı Kuruma bildirildiği tarihlerden itibaren, her yıl vizenin bittiği tarihlere kadar davacının kesintisiz çalışıp çalışmadığının, davalı işyerinin dönem bordoro tanıkları/ komşu işyeri sahipleri veya çalışmaları belgelere dayanan çalışanları/dava konusu hususta hertürlü bilgiye sahip şahısların bilgi ve görgüleriyle açıklığa kavuşturulabileceği gözetilerek yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10 HD Esas  No: 2013/23703 Karar No: 2014/5725

İnceleme konusu davada; mahkeme, ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş ise de, dosyada yer alan bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli görünmemektedir. Bu bakımdan; davacının kullandığı araçlarla ilgili olarak, dava konusu dönemde düzenlenmiş trafik ceza kayıtları ilgili idari birimden celp edilmeli, davacı dışında işyerinde çalışan bir başka şöfor olup olmadığı araştırılmalı, davacının ehliyetinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, Haziran 1998-17.02.2000 tarihlerinde  aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan başka  işverenler  ve  çalışanlar  yöntemince  saptanarak   tanık   sıfatıyla  dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların, anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, davacı isticvap edilerek hangi tarihler arasında  çalıştığı tam olarak açıklattırılmalı, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği, ya da, bildirim dışı kaldığı hususu, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10 HD Esas  No  : 2014/21739 Karar  No : 2014/26705

Mahkemece; re’sen araştırma ilkesi doğrultusunda; uyuşmazlığa konu dönemin tamamını kapsar şekilde çalışması bulunan bordro tanıkları re’sen belirlenerek beyanlarına başvurulmalı; talep edilen döneme ilişkin bordro tanıklarına ulaşılamadığı takdirde sigortalı ile birlikte çalışan kişiler ile aynı çevrede işyeri olan işveren, ya da, bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler re’sen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı,  işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılmalı, varsa işçilik alacakları davasında dinlenen tanık anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanık anlatımları karşılaştırılmalı, varsa, çelişki giderilmeli sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı; işyerinde Kurum tarafından yapılmış tespit ve müfettiş raporu bulunup bulunmadığı araştırılmalı, çalışmanın tam zamanlı olup olmadığı, işin ve işyerinin kapsamı gözetilerek belirlenmeli, davacının kendi nam ve hesabına bağımsız çalışıp çalışmadığı bu yönde piyasa hamallarının bağlı bulunduğu Serbest Hamallar Odası veya Yük Taşıyıcıları Odası vs. gibi bir oda veya dernek varsa davacının kaydı olup olmadığının araştırılmalı, böylece, uyuşmazlık konusu  husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10 HD-Esas   No: 2013/19768 Karar No: 2014/2934

 

Davalı şirkete ait işyerinde, Ocak-Şubat-Mart ayları hariç 01.04.2008-04.06.2011 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. ve 5510 sayılı Yasanın 86/9 maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalı, 506 sayılı Kanunun 79. maddesine 25.08.1999 tarih, 4447 sayılı yasayla eklenen “Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır.” düzenlemesi uyarınca, anılan tarih sonrasına ilişkin eksik bildirimlerin dayanağı belgelerin Kuruma ibraz edilip edilmediği de incelenip, aksine durumda, Kurumun eksik bildirim nedeniyle resen tahakkuk işlemi gerçekleştirip gerçekleştirmediği yönü araştırılmalıdır.

İnceleme konusu davada; Mahkeme, davacının SGK’ya bildirilenler dışında da hizmetlerinin bulunduğu yönündeki iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir.  Şu  halde,  re’sen  araştırma  ilkesi  gereğince,  Mahkemece;  dosyada  mevcut  imzalı ücret bordrolarındaki imzaların kendisine ait olup olmadığı ve anılan belgelerin hile, hata veya manevi baskı altında imzalanıp imzalanmadığı hususlarında davacı tarafın beyanı alınmalı, davacının, hangi dönemlerde mevsimlik olarak çalıştığı açık net bir şekilde belirlenmeli; bu bağlamda, davalı Kuruma verilmiş dönem bordrolarından kayden çalışması görünen ve uyuşmazlığa konu dönemi kapsar şekilde çalışması bulunan diğer bordro tanıkları re’sen belirlenerek beyanlarına başvurulmalı, Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin hangi nedenle bildirim dışı kaldığı usulünce araştırılarak, hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir. 10 HD-Esas  No: 2013/20656 Karar No: 2014/2541

Somut olayda, davacı, 01.09.1989-04.08.2009 tarihler arasında ekmek fırınında geçen çalışmalarının tespitini istemiştir. Davalı işyeri tarafından Kurum’a bildirilmiş hizmet bulunmamaktadır. Dinlenen, gerek bordrolu gerekse diğer tanık beyanları, davacının takriben iki günde bir olmak üzere, gün içinde 1-2 saat civarı çalıştığını doğrulamaktadır. Mahkemece, re’sen yapılan araştırma da tespit edilen tanıklar ile dinlenen davacı tanıkları beyanlarından davacının davalı Nuri Koç’a ait işyerinde hizmet akdine bağlı olarak düzenli olarak çalıştığına dair açık olarak tespit yapılamadığı, bazı tanıkların tava yağlarken bazen davacıyı görüyorduk şeklinde beyanların çalışma olgusu yönünden somut olgulara dayanmamakta soyut düzeyde kaldığı gerekçesiyle ispatlanamayan davanın reddine dair hüküm tesis edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunun 13. maddesinde yer alan “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” ayrıca; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi (1475 sayılı Kanun’un 61.maddesi) gereğince 7.5 saatlik çalışma süreleri bir gün kabul edilmektedir. Mahkemece, davacının, davalı işyerinde tanık anlatımları dikkate alınarak kısmi süreli çalışma olup olmadığı irdelenmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

Mahkemece yapılacak iş, çalışma şekli davacı yönünden somutlaştırılarak, hangi tarihte işe başladığı, aralıksız olup olmadığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, tam veya kısmi süreli olup olmadığı saptanarak çalışma süreleri 506 sayılı Yasanın 77, 78. maddeleri dikkate alınarak net olarak belirlenmelidir. 10 HD-Esas   No: 2014/3976 Karar No: 2014/9859

Davacı, MKE Ankaragücü Spor Kulubünde 2001/Haziran-2005/Mart dönemi arasındaki çalışmalarının tespitini istemiş, mahkemece kabul kararı verilmiştir.

İncelenen dava dosyasında, davacının, kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davacıya ait şahsi sicil dosyası getirtilmeli, işyerine ait ihtilaflı dönemi kapsayan bordrolar temin edilerek bu dönemde çalışması bulunan kayden bordrolu tanıklar dinlenilmeli,  belirdiği takdirde tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, davacı ile davalı kulüp arasında varsa yapılmış olan sözleşmeler Futbol Federasyonundan istenilmeli, böylece bu konuda gerekli  tüm  soruşturma yapılarak  uyuşmazlık  konusu  husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. 10 HD -2013/21569 Esas   2014/5911 Karar

 

İncelenen dava dosyasında, davacı, 07.02.2009-04.03.2009, 13.07.2009-12.10.2009 ve 08.07.2010-28.09.2010 tarihler arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece çalışılan yerin öğrenci yurdu olması ve bu yerin yarıyıl tatili ve yaz tatilinde kapalı olma ihtimali yönünde ağırlıklı kanaat oluştuğundan bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de dava konusu işyerinde, bordrolu tanık beyanlarına göre yaz aylarında da öğrenci kaldığı anlaşılmakla,  mahkemece, yaz dönemlerinde kalan öğrencilerin tespiti yoluna gidilerek beyanlarına başvurulmalı, çalışmanın geçtiği iddia edilen yerde davacının çalışması hakkında bilgi sahibi olabilecek komşu işyeri tanıkları dinlenilmeli, belirdiği takdirde tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli böylelikle uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. 10 HD-2014/858  Esas 2014/8410 Karar

Davalı Belediyenin, Kültürel Hizmetler Daire Başkanlığının hizmetinde saat ücretli statüsünde resim ve heykel eğitmeni kadrosunda çalışmış olan davacının, ay içerisindeki toplam çalışma saatine göre aylık çalışma günü hesaplanmak suretiyle, 15.01.2003 – 2005/3. dönemleri arasında sigortalı hizmet olarak Kuruma bildirimi yapılmış olup; iş bu dava ile davacı, 26.01.1999-01.04.2005 tarihleri arasındaki çalışmalarının tam süreli olarak kabulü ile ayda 30 gün üzerinden bildirim yapılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir….

Davacının, işverene karşı açtığı işçilik alacakları davasında, çalışmanın kesintisiz ve tam zamanlı olduğu kabul edilerek verilen hüküm Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiş ise de, işçi tarafından açılan işçilik alacakları davasında, Kurum taraf olmadığından, bu kararların ancak güçlü delil niteliğinde olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

Davacının çalışmalarının geçtiği belediye, resmi bir işyeri olup, çalışmaların da yazılı belgelere dayandırılması esas olduğundan, dosyadaki resmi belgeler incelendiğinde, davacının 26.01.1999 tarihinden itibaren kısmi süreli olarak çalıştığının sabit olduğu, davacı talebine ilişkin eşdeğer yazılı bilgi ve belgenin de bulunmadığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, ayda 80 saat çalışma nazara alınarak günlük 7,5 saat üzerinden hesaplama yapılması yerine, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş  olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10. HD- 2013/15364 Esas  2014/1966 Karar

 

Davacı, davalıya ait tüp bayiisi olan işyerinde 01.07.1995–29.11.1999 ve 27.05.2001-15.01.2007 tarihleri arasındaki servis elemanı olarak geçen çalışmalarının tespitini istemiştir. İnceleme konusu davada, Mahkemece davanın reddine karar verilmiş ise de, dosyada yer alan bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli görünmemektedir. Dosyamız içerisinde yer alan davacının işçi alacaklarına ilişkin Mersin 2. İş Mahkemesinin kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2012/25652 E. 2012/31835 K. Sayılı ilamıyla onandığı, buna göre, 01.07.1995-29.11.1999 ve 01.07.2001-15.01.2007 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalışmış olduğu göz önüne alınarak Kurumun taraf olmadığı işçilik alacaklarına ilişkin dava sonucunda verilen kararların da hizmet tespitine ilişkin davalarda kesin hüküm niteliğinde olmamakla birlikte, güçlü delil niteliği taşıdığı, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, 1096417 sicil nolu işyerinden uyuşmazlık konusu tarihleri içerir dönemsel sigorta primleri bordroları Kurumdan getirtilmeli, anılan bordrolarda bildirimleri   yapılan  sigortalıların  hizmet  cetvelleri  getirtilerek  bilgi  ve  görgüsüne başvurulmalı, davacının çalışmasını bilebilecek durumda bordro tanıklarına veya tüm aramalara karşın sigortalılara ulaşılamadığı takdirde aynı çevrede faaliyet yürüten daha önce dinlenenler dışında işverenler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, varsa tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, çalışma kesintili gerçekleşmiş ise hak düşürücü süre yönünden irdeleme yapılmalı, davacı vekilinin bahsettiği 33 RV 413 plakalı araçla ilgili olarak düzenlenmiş trafik ceza tutanakları ile araca ait trafik kayıtları ilgili idari birimden celp edilmeli toplanan tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır. 10 HD-2014/15803   Esas  2014/21872 Karar

 

Davacı, 29.11.1990-31.12.2006 tarihleri arasında köy bekçisi olarak çalışmalarının tespitini istemiş olup; Mahkemece, köy defteri, davacının sunduğu korucu, bekçi ve silah taşıyanlara ilişkin kayıtlar ve tanık beyanları dikkate alınarak davanın kabulüne karar  verilmiştir.

Mahkeme kararı, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak verilmiştir. Mahkemece, yapılacak iş; yukarıda belirtilen ilkeler ışığında, davacı çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; Köy Kanunu hükümleri çerçevesinde ilgili kaymakamlık, Jandarma Komutanlığı, İl Özel İdaresi ile köy muhtarlığından dava ile alakalı tüm defter ve kayıtlar celbedilmeli (köy karar defterinin tamamı denetime elverişli şekilde eksiksiz olarak), silah, elbise ve ücret ödemelerinin bulunup bulunmadığı ve hangi kuruluş tarafından ne sıfatla ve hangi yılları kapsadığı araştırılmalı, silah taşıyanlara ait defterde yer alan “…bekçi olarak işe alındığı için değil komutanlığımızca kendisine tüfek verildiği için kaydı yapılmıştır” şeklindeki açıklamanın mahiyeti soruşturulmalı, gerektiğinde imzası bulunan M. Yüksel dinlenilmeli, tesbiti istenen dönemlerde köy bekçisi olarak kaydının bulunup bulunmadığı araştırıldıktan ve tüm dönemdeki köy muhtar ve azaları ile re’sen tespit edilecek öğretmen, imam gibi tanıkların bilgilerine başvurulduktan sonra fiili çalışma olgusu üzerinde hassasiyetle durulmalı, elde edilen delillerin doğruluğu denetlendikten sonra köy bekçisi olarak sürekli çalışmasının bulunup bulunmadığı değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.  10 HD-2014/22241  Esas 2014/27704 Karar

 

Davacılar murisi; köy tüzel kişiliğine bağlı olarak 01.01.1984 – 01.01.2006 tarihleri arasında kesintisiz köy bekçisi olarak çalıştığının tespitini istemiş olup, davanın kabulüne dair verilen karar, Dairemizce bozulmuş; Mahkemece, bozmaya uyularak, yargılama aşamasında davacının vefatı nedeniyle, mirasçıları davaya dahil edilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiştir….

Mahkemece, bozmaya uyulmak suretiyle, yapılan araştırma neticesinde; köy karar defterinin getirtildiği, davacılar murisinin köy bekçisi olarak değil, ziraat bekçisi olarak görevlendirildiği ve tarih belirtilmeksizin değişik yıllarda ziraat bekçisi olarak görev  yaptığının bildirildiği, bekçi silahı taşıyanların kaydına ilişkin defterde kaydının  bulunmadığı; tanıklardan, köy muhtarının 1979 yılından itibaren 2005-2006 yıllarına kadar çalıştığını belirttiği, aza tanıkların beyanları değerlendirildiğinde, murisin 1990 yılından sonra çalışmasının bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği anlaşılmakta ise de; verilen hüküm, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı bulunmaktadır.

Eldeki somut olayda; talep edilen dönemin tümünde muhtarlık görevi yaptığı anlaşılan tanık beyanı ile diğer aza tanıkların beyanları arasındaki çelişkiler giderilmeli, davaya konu edilen dönemde, davalı köyde görev yapan öğretmen, cami imamı, varsa, Jandarma Komutanları ile civar köy ve mahalle bekçileri tespit edilerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, tarafların bildirecekleri başka deliller olması halinde, dosyaya intikalleri sağlanmalı, çalışmanın mevsimlik olup olmadığı araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra, elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir. 10 HD-2014/2994 Esas      2014/4623 Karar

 

Davacı, davalı işyerinde 16.05.2003-03.03.2011  tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespitini istemiştir. Hizmet cetveli incelendiği zaman; davacının, 10.02.2011-21.02.2011 tarihleri arasında, davalı Uğur Demir Halı San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden bildirimleri bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, davalı Bossan Teks. İth. İhr. ve San. Tic. Ltd. Şti. hakkında davanın reddine, diğer davalı hakkında ise, davanın kısmen kabulü ile 16.06.2003-11.02.2011 tarihleri arasında davacının çalıştığının tespitine dair hüküm tesis edilmiştir….

Bu bağlamda, mahkemece; davalı işverenlere ait işyerinin kapsam ve mahiyeti araştırılarak malzeme  indirilmesi ve yüklenmesi işlemlerinin nasıl ve ne sıklıkta yapıldığı,  bu  indirme  ve  yükleme  sırasında,  taşıma işine sürekli davacının çağrılıp çağrılmadığı, yani, daimi hamal olup olmadığı, davacının, serbest meslek erbaplığından dolayı vergi veya Bağ-Kur kaydının bulunup bulunmadığı, bilahare tarafları bilen, tarafsız başkaca kamu tanıkları tespit edilip, taraflar arasında hizmet akdinin unsurlarının mevcut olup olmadığı tespit edilmek suretiyle, davacının serbest piyasa hamalı şeklinde çalışıp çalışmadığı araştırılmalı; yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde, kısmi, ya da, tam gün olup olmadığı da belirlenip tartışılarak, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir. 10 HD-2014/22729 Esas  2014/26688 Karar

01.07.2008-07.09.2009 tarihleri arasında davalı işveren şirketin Suudi Arabistan’da bulunan işyerinde hizmet akdine tabi olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışma süreleri ile sigorta primine esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkin davada mahkemece yapılan yargılamada, davanın kabulüne karar verilmiştir.

 Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 7. maddesinde, işveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu Kanunda yazılı hak ve yükümlerinin bu görevi yaptıkları sürece de devam edeceği belirtildikten sonra 86. maddesinde, Kurumun, 2. ve 3. maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (İş kazalariyle meslek hastalıkları), (Hastalık), (Analık), (Malûllük, yaşlılık ve ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabileceği, sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yurt dışındaki iş yerlerinde çalışmak üzere giden Türk işçilerine istekleri durumunda 85. madde hükümlerinin uygulanacağı açıklanmıştır.

Diğer taraftan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5. maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen  işverenlerce  yurt  dışındaki  işyerlerinde  çalıştırılmak  üzere götürülen Türk işçilerinin 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50. maddenin 2. fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, 10. maddesinde de 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.

506 sayılı Kanunun 7. ve 5510 sayılı Kanunun 10. maddeleri kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir. Anılan maddelerde “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve Sosyal Güvenlik Hukuku ilkeleri gözetilmelidir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, Kocaeli Emniyet Müdürlüğünce gönderilen davacının yurt dışına çıkış ve yurda giriş kayıtlarına, davacının pasaportundaki yurt dışına çıkış ve yurda giriş bilgilerine, banka havalesi dekontlarına, bilgi ve görgülerine başvurulan tanıkların anlatımlarına ve tüm dosya kapsamına göre, 05.01.2009-07.09.2009 döneminde hizmet akdine tabi çalışma olgusunun kanıtlanmış olmasına rağmen, ülkemiz ile Suudi Arabistan arasında akdedilmiş sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığı belirgindir. Şu durumda, 05.01.2009-07.09.2009 dönemine ilişkin olarak, hizmet tespiti yönünden 5510 sayılı Kanunun 5. maddesinin (g) bendi ile 10. maddesi kapsamında, sigorta primine esas kazanç bakımından ise yazılı belgeler kapsamında yöntemince irdeleme ve değerlendirme yapıldıktan sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.10 HD-2014/14478   Esas     2014/20381 Karar

Davacıya ait 04.03.1992 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı Kuruma süresi içerisinde verildiğinde uyuşmazlık bulunmamaktadır. Keza, 506 Sayılı Yasa’nın 108. maddesi uyarınca sigortalılık başlangıcı yönünden salt işe giriş bildirgesi verilmiş olmasının yeterli bulunmadığı, ayrıca Yasa’nın 2 ve 6. maddelerinde öngörülen şekilde fiili çalışmanın da aranması gerekeceği konusunda da Yerel Mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında uyuşmazlık yoktur.

Açıklanan maddi olgu, iddia ve savunma ile bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda; davacının fiili çalışmasının varlığını ya da yokluğunu ispat yükünün davalı kurumda mı, yoksa davacıda mı olduğu; fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı; mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hüküm kurmaya yeterli bulunup bulunmadığı noktalarında  toplanmaktadır.

Öncelikle; davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 maddesinin irdelenmesinde ve hukuki niteliği ile; ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar vardır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 maddesinde;

“Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

Sosyal Sigorta sistemimizde işverenlerin, prim ve vergi ödememek veya başka nedenlerle, çalıştırmış oldukları kişileri kuruma ya hiç bildirmedikleri yada çalışmalarını eksik bildirdikleri olgusu göz önüne alınarak yukarıda açıklanan yasal düzenlemeye gidilmiş ve yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir.

1982 Anayasasının 12.maddesine göre;

“Herkes kişiliğine bağlı,dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”            60.maddede ise;

“Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye  sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez  bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 6.maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.

Burada uyuşmazlığın ilk kısmını oluşturan ispat yükü konusunda kısaca bir açıklama yapmakta yarar görülmüştür.

Hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği, Yargıtay uygulamalarından ve öğretide duraksamaya yer vermeyecek kesinlikte kabul edilmiştir.

Bu noktada, “kamu düzeni” kavramına açıklık getirilmesi gerekmektedir.

Kamu düzeni; kamunun (toplumun) her bakımdan genel çıkarlarını koruyucu hükümlerin tümü; bir ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin güvenliğini ve düzenini ve bireyler arasındaki ilişkilerde hukuku, huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlamaya yarayan kurum ve kuralların tümü; devletin ve devlet yapısının korunmasını hedef tutan, toplumun her alanında ki düzenin temelini oluşturan bütün kuralları  ifade eder.(Ejder Yılmaz- Hukuk Sözlüğü, Türk Hukuk Lügati,  Büyük Larousse)

Bir davada çekişmeli olguların kimin tarafından ispat edilmesi gerektiği konusuna, ispat yükü denir.

Her iki taraf da, ispat yükünün kime düştüğünü gözetmeden delil göstermişler ise, bu halde hâkimin  ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmasına gerek yoktur. Çünkü, hâkim, ilk önce tarafların gösterdikleri delilleri incelemekle yükümlüdür.

İki tarafın (veya bir tarafın) gösterdiği deliller ile davaya ilişkin bütün çekişmeli olgular aydınlanmış ise, gene ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmakta bir yarar yoktur. Buna karşılık, gösterilen delillerin hâkime dava hakkında tam bir kanaat vermemesi halinde, ispat yükünün hangi tarafa düştüğünün tespit edilmesinde yarar vardır. İspat yükü, bu hal için önemlidir.

Delillerin davayı etkileyecek çekişmeli hususlarda gösterileceği ve ispat faaliyetinin çekişmeli vakıalar için söz konusu olduğu hususu göz önünde bulundurulmalıdır(HUMK m. 238/1).

Hâkimin kendisine ispat yükü düştüğünü bildirdiği taraf, uyuşmazlık konusu olguyu ispat edemezse, davayı kaybeder. O taraf, davacı ise davası reddedilir, davalı ise mahkûm edilir.

Türk Medeni Kanunun 6.maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. İspat yükü ilk önce kural olarak davacıya düşer; yani, davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.

Yine, kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Ancak ispat yükünün yer değiştirdiği hallerde bu kuralın istisnaları devreye girer. İspat yükünü yer değiştiren hallerden biri yasada açık hüküm olmasıdır.

Genel kuralın, bazı istisnaları vardır. Genel kuralı düzenleyen MK m. 6’daki “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça” deyimi ile, genel kuralın bazı istisnalarının bulunduğu belirtilmiştir. Bu hallerde, istisna olarak, ispat yükü bir olgudan kendi lehine haklar çıkaran tarafa değil, o olgu aleyhine olan (karşı) tarafa aittir. İstisnalar şunlardır:

a)Normal Durumun Aksinin İspatı;

Normal bir duruma dayanan tarafın, bu iddiasını ispat etmesi gerekmez; bilâkis, ispat yükü bu normal durumun aksini iddia eden tarafa düşer.

b)İspat Yükünün Kanunla Belirlendiği Haller;

 Bazı hallerde, bir olguyu kimin ispat etmesi gerektiği (ispat yükü), özel bir kanun hükmü ile belirlenmiştir. Kanun, bu halleri saklı tutmuştur. Bu hallerde, ispat yükünün (genel kurala göre) kime düştüğünü araştırmaya gerek yoktur; ispat yükü, özel kanun hükümlerinde yazılı olan kimselere düşer.

Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, karşı (kendisine ispat yükü düşen) tarafın iddiasını (olguyu) ispat etmesini bekleyebilir. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, diğer (kendisine ispat yükü düşmeyen) tarafın onun iddiasının aksini (hilafını) ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş (yani dava bakımından yok) sayılır.

Fakat, kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan (diğer) tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden, onun iddiasının hilafını ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir. Ancak, ispat yükü kendisinde olmayan taraf, karşı delil göstermekle, ispat yükünü kendi üzerine almış sayılmaz (m. 239).

Karşı delil gösteren taraf, bununla sadece kendisi bakımından diğer (ispat yükü düşen) tarafın iddiasını çürütmeye çalışır ve böylece diğer tarafın iddiasını ispat etmesini güçleştirir. Sonuçta, ispat yükü kendisinde olan taraf, iddiasını ispat edemezse, o vakıadan kendi lehine hak (sonuç) çıkarılmasını isteyemez.

Karşı delile rağmen durum aydınlanamamışsa, o zaman hâkim, ispat yükü kendine düşen tarafı belirlemeli ve bu tarafa iddiasını ispat etmesi gerektiğini bildirmelidir. Taraf, iddiasını ispat edemezse, davayı kaybeder; meselâ, ispat yükü kendinde olan taraf davacı ise, davası reddedilir.

 İspat yükü kendine düşen taraf bir vakıayı ispat ettikten sonra, artık ispat yükü aksini iddia eden karşı tarafa geçer. Bunun üzerine karşı tarafın o olgunun doğru olmadığını veya başka bir olgu nedeniyle hükümsüz kaldığını ispat etmesi gerekir. İşte bu halde, karşı tarafın (ispat yükü başlangıçta kendisine düşen tarafın ispat ettiği olgunun aksini ispat için) gösterdiği delil, m. 239 anlamında karşı delil değildir, çünkü, (ispat yükü kendine düşen tarafın iddiasını ispat etmesi ile) artık ispat yükü karşı tarafa geçmiştir.

Hâkim, hangi hallerde delil gösterilmesinin gerekli olduğunu ve bu hallerde hangi (çekişmeli) olgular için hangi delillerin gösterilebileceğini tespit ettikten sonra taraflara delillerini göstermeleri için bir süre verir (m. 217, II).

Deliller kural olarak taraflarca gösterilebilir. Ancak iki hali biri birinden ayırt etmek gerekmektedir:

a)Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda; hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli ve çekişmesiz davalarda önem gösterir.

b)Taraflarca hazırlama ilkesinin uygulandığı davalarda; deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz.

Fakat hâkim, bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden (re’sen) de başvurabilir (m. 275 ve m. 363). Hâkim, isticvaba da kendiliğinden karar verebilir (m 230,1). Bundan başka, hâkim, davanın her safhasında, iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere, tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 75, III).

İş Hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle feshin geçersizliği, işe iade ve hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten genel kural kapsamında hizmet tespiti davaları taraflarca hazırlama ilkesi kapsamında kalan olgular dışında genelde, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Bu değerlendirmeler ışığında, hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirmesi ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalardan olması nedeniyle, ispat yükü bir tarafa yüklenemez.

Bu nedenle, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hakimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir.Zira, sigortalı tarafından hizmet tespiti davasının açılması ile Sosyal Güvenlik Kurumu  bir çalışma ilişkisinden haberdar olacak gerektiğinde müfettiş incelemesi yaparak resen prim tahakkuk  ettirip, tahsil edecektir. Dolayısıyla, hizmet tespiti davaları kurumun hak alanını da  doğrudan ilgilendirmektedir.

Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı  hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.

Bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında yazılı delil başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir  belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun 288. maddesinde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı 506 sayılı Kanunun 3/B ve D maddelerinde olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda, ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır.

Bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.

O nedenle, burada, fiili çalışmanın varlığının kabul edilebilmesi için hangi kanıt ve olguların bulunması gerektiği üzerinde durulmalıdır.

Hemen belirtilmelidir ki, fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte, 506 S.K.nun 79.maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17.maddesinde belirtilen dört aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından  tek başına yeterli kabul edilemez.

Sigortalılıktan söz edilebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 S.K.nun 79/8.maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir.

Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava, sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır.

Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği, ancak, yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda, çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı ve Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda, hakim, görevi gereği, doğrudan soruşturmayı genişleterek, sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir.

Bu davalarda da, işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, işyeri çalışanları saptanmalı ve sigortalının hangi işte ne kadar süre ile çalıştığı açıklanmalı, gerektiğinde komşu işyeri çalışanlarının bilgilerine de başvurularak gerçek çalışma olgusu, somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.06.1999 gün ve 1999/21-510-527; 30.06.1999 gün ve 1999/21-549-555; 05.02.2003 gün ve 2003/21-35-64; 15.10.2003 gün ve 2003/21-634-572; 09.02.2005 gün ve 2004/21-734 E., 2005/49 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır.

Hizmet tespiti davalarının hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler böylece ortaya konulduktan sonra, somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde;

Davacı Z. Ay, 01.03.1992 tarihinden 31.03.1992 tarihine kadar eşine ait Hazar İnşaat adlı işyerinde, sekreter olarak çalıştığını, büroda temizlik ve içecek gibi hizmetlerle ilgilendiğini iddia etmiştir.

Davacı yanca, çalışma olgusunu ispata yönelik olarak tanıklar bildirilmiş; ayrıca işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi ve tahsilat makbuzu ibraz edilmiştir. Mahkemece, davacının sunduğu bu belgeler ve davacı ile ilgili diğer belgeler Kurum’dan istenilmiş, ancak kurum kayıtlarında işe giriş bildirgesi ve tahsilat makbuzu dışındaki belgelere Kurum kayıtlarında rastlanılmadığı bildirilmiştir.

Bahsi geçen dönemde davacının üç çocuğu bulunduğu, çocuklarından birisinin henüz dört aylık bakıma muhtaç olduğu, işverenin inşaat işi ile uğraşan davacının eşi olduğu hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.

Ücret bordroları her zaman düzenlenebilecek belgelerden olduğu, gibi davacı tarafından sunulan ve fakat kurumda kayıtların yer almayan “aylık sigorta primleri bildirgesi” adlı belgede işveren unvanı “Hazar İnşaat” yazılı iken, yine davacı tarafından dosyaya sunulan 30.4.1992 tanzim tarihli, B-792 seri nolu tahsilat makbuzunda ise işyerinin adı “H. Ay” olarak yazılmış olup her iki belge arasında çelişki bulunduğu, bununla birlikte gerek Kurum tarafından gönderilen ve gerekse de davacı tarafından dosyaya sunulan “Hazar İnşaat”a ait 1992 yılı 3. Ay primlerinin ödendiğini gösteren belgelerde davacı ve çalışan diğer işçilerin isimlerinin yer almadığı, bu nedenle belgelerdeki tahsilatların davacının fiili çalışması karşılığında yapıldığı hususu açıkça anlaşılamamaktadır.

Gerçekte tüm bu belgeler sigortalılık yönünden delil niteliğinde bulunmalarına karşın, sigortalılığın varlığı için olmazsa olmaz geçerlilik koşulu, çalışmanın hizmet akdine dayalı, fiili ve gerçek olmasıdır. Görünürde sigortalılık ilişkisi yaratılması için işe giriş bildirgesi verilmesi halinde, bu sürelere ilişkin primler  ödenmiş olsa dahi, Kurum ile davacı arasında zorunlu sigortalılık ilişkisi doğurmaz.

Mahkemece, ücret bordrosunda isimleri yazılı olan iki kişi tanık olarak dinlenmek suretiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Ücret bordrosu, işveren tarafından düzenlenen, işveren ile işçi arasında ücretin miktarı ve ödendiğine ilişkin kanıt yükümü taşıyan belgelerdendir. Dosyada yer alan ve işyeri çalışanı olduğu iddia edilen tanıkların isimleri bu belgede yazılıdır. Bu belgelerin işverence her zaman düzenlenebilecek olması karşısında, beyanlarına başvurulan kişilerin, gerçekten işyeri çalışanı olup olmadıkları, davalı Kurum kayıtlarında yapılacak araştırma ile saptanması gerekir.

Sosyal Güvenlik Mevzuat’ında, genel kabul gören ifade ile “ölçümleme” yöntemi ile, Sosyal Güvenlik müfettişlerince, iş yerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığı incelenmek suretiyle, eksik işçi bildirildiği kanaatine ulaşılacak olursa, buna dayalı olarak Kurumca ek prim tahakkuk ettirilmektedir ve bu uygulama halen devam etmektedir.

Her işveren, emsaline veya yapılan işin nitelik ve kapsamına göre işin yürütümü için gerekli olan sigortalıyı Kurum’a bildirmek zorundadır. Aksi durumda, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü de sorulmak suretiyle işin yürütümü için asgari işçilik tutarının geriye dönük olarak tespit edilerek, eksik bildirimde bulunulduğu sonucuna varılacak olursa, eksik ödenen primler gecikme zammı ile tahsil edilmektedir.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak; davacının eşine ait, inşaat işyeri-ofisinde de olsa, çalışma koşullarının ağırlığı inkar edilemez bir gerçek olan iş kolunda, üç çocuğu ve çocuklarından birisi bakıma muhtaç olduğu halde; temizlik, çaycılık gibi nitelikçe düşük sayılabilecek bir hizmette çalıştığını iddia etmesi karşısında; yukarıda açıklanan olguların mahsurları da dikkate alındığında, bu tip durumlarda hakimin olaya daha dikkatli eğilmesi ve normal bir araştırmanın ötesinde daha etraflıca bir araştırma yapması; davacı işçinin gerçek ve fiili çalışmasının daha somut ve kesin delillerle kanıtlanması gerekmektedir.

Bu hususlar dikkate alındığında; olayımızda mahkemece, yapılan araştırma ve incelemenin, hiçbir şüpheye yer vermeyecek derece, davacının iddiasını kanıtlamaya yeterli somutluk ve açıklıkta olmadığı belirgindir.

Sonuçta; davacının davalı işveren yanında çalışma olgusunun varlığının kanıtlanabilmesi yönünden; Kurum kayıtlarına geçmiş komşu ve işyeri tanıkları tespit edilerek dinlenmeli, ofiste görev yaptığı iddiası karşısında, davacının imzasının bulunması kuvvetle muhtemel, fatura, irsaliye, tutanak, tebligat gibi belgeler getirtilerek incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. HGK – 2009/10-578 Esas 2010/37 Karar

Mahkemenin, davacının işe giriş bildirgesinin kuruma verilmiş olmasının işe başlama tarihinin tespiti açısından yeterli olduğu ve bu belgenin aksi ispat edilinceye kadar geçerli bir belge niteliğinde bulunduğu yönündeki gerekçesi yasal ve yerinde olmadığı gibi, yapılan araştırma da hükme varmaya yeterli değildir.

Mahkemece yapılacak iş; davacının çalıştığını ileri sürdüğü, işe giriş bildirgesini kuruma veren iş yerinin kurum dosyasından bildirilen adresinin sağlıklı biçimde araştırılması; iş yerinde tutulması gerekli dosyalardan, belge ve kanıtlardan yararlanılması; Kurum nezdindeki çalışma dönemine ilişkin kayıtlar celp edilemediğinden işe giriş bildirgesindeki kimlik bilgilerinin, imzanın, resmin davacıya ait olup olmadığı, bu bildirgenin kuruma intikal tarihi, müfettiş raporlarının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi; işe giriş bildirgesi üzerinde yaptırılacak grafolojik inceleme sonucuna göre bildirgedeki imza ve varsa fotoğrafın davacıya ait olup olmadığı, davacıya verilen sigorta sicil numarasının hangi yılın serilerinden olduğu ve daha sonraki yıllarda gerçekleşen hizmetlerinde kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi; ücret bordrolarının sağlıklı biçimde temin edilmesi; sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığının ; aynı dönemde iş yerinde çalışanların bulunup bulunmadığının saptanması; gerektiğinde komşu işyerlerinden o tarihte faaliyette bulunanlar ile bunların çalışanlarının, davacının birlikte çalıştığı kişilerin tanık sıfatıyla bilgilerine başvurulması; böylece gerçek çalışma olgusunun somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde ortaya konulması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi olmalıdır. HGK – 2011/10-527 Esas 2011/552 Karar

 

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının, 01.03.1973 tarihine ilişkin talebi yönünden hak düşürücü sürenin söz konusu olup olmadığı, noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 7. maddesi delaletiyle mülga 506 sayılı Kanunun 79/10. maddeleridir.

Öncelikle ifade edilmelidir ki, çalıştırılanlar 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2. ve 6.maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin aynı Kanunun 3.maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları Kanunun 6/1 maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması halinde ise bildirimsiz/kaçak çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir.  İşte bu noktada işçinin bir takım Kanuni haklarından yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Bilindiği üzere, sigortalı hizmetin tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirmekte ; bu niteliği gereği özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekmektedir. Bu davaların Kanuni dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79.maddesinin 10 (eski 8) nolu bendi olup; bu bentte  “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır. Anlaşılacağı üzere, çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. Söz konusu Kanunun kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanunun beşinci maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı  Kanunun  üçüncü  maddesiyle  yeniden  beş  yıl olarak düzenlenmiş olup, halen geçerliliğini korumaktadır. Buna göre; işe giriş bildirgesi düzenlenmediği, düzenlenmesine karşın Kanuni hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilmediği, bu süre içerisinde Kuruma verilen dönem bordroları ile bildirimin yapılmadığı, sigorta primlerinin Kuruma yatırılmadığı, çalışmanın varlığı yönünde sigorta müfettişince herhangi bir saptamanın söz konusu olmadığı durumlarda, hizmetin varlığını ileri süren kişilerin hak düşürücü süre içerisinde yargı yoluna başvurması zorunludur. Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 05.02.2003 gün  ve 2003/10-7 E., 2//353 K.; 27.04.2011 gün ve 2011/10-52 E.-2011/221 K. sayılı ilamlarında da, benimsenmiştir.

            Bu anlatımların ışığında somut olay değerlendirildiğinde, 506 sayılı Kanunun 79.maddesine göre işveren çalıştırdığı işçiler için yönetmelikle tespit edilen bildirgeleri 1 ay içinde kuruma vermekle yükümlü olduğu halde, işveren davacının 01.03.1973 tarihli işe giriş bildirgesini 20.01.1982 tarihinde bir aylık bildirim süresi geçtikten sonra kuruma verdiği gibi, olayda kanunda öngörülen 5 yıllık hak düşürücü süre de dolmuştur. Süresinde yapılmayan bildirimlerin kurumca kabul edilip, primlerin kullanılmış olması hatalı işlemi geçerli hale getiremeyeceği gibi, hakkın özünü ortadan kaldıran hak düşürücü süreyi de yeniden canlandıramaz. 01.03.1973 tarihini içeren işe giriş bildirgesinin kuruma verildiği 20.01.1982 tarihinde hak düşürücü süre 506 sayılı Kanunnın 79.maddesinin 5.fıkrasına göre 5 yıl olarak belirlenmiştir.

  Bu durumda mahkemece giriş bildirgesinin verildiği tarihle kuruma intikal tarihi olan 20.01.1982 tarihleri arasında 10  yıl hak düşürücü sürenin geçmediği,  hak düşürücü sürenin 3995 sayılı Kanun ile 10 yıldan 5 yıla düşürülmesinin davacı aleyhine yorumlanamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi yukarıda açıklanan gerekçelerle isabetli görülmemiştir.

 Açıklanan nedenlerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve Kanunya aykırıdır. HGK 2012/10-1483 E., 2013/557 K.

506 Sayılı Kanunun 108’inci maddesi gereğince sigortalılık başlangıç tarihinin belirlenmesine ilişkin açılan her dava, sigortalılığın saptanması istemini de içerdiğinden, bu Kanunun 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasına dayalı olan ve “hizmet tespiti davası” olarak nitelendirilen bir görünüm arz etmekte olup, bunun doğal sonucu olarak da söz konusu 1 günlük çalışmanın belirlenmesi talepli davada, hizmet tespiti davalarındaki kanıtlama yöntem ve ilkeleri benimsenip uygulanmalı, başka bir anlatımla, sigortalılıktan söz edilebilmesi için, çalışmanın varlığı, hizmet tespiti davaları yönünden kabul edilen yöntem ve ilkelere uygun biçimde saptanmalıdır.  Aksine  düşünce,  özellikle  yaşlılık  aylığının  kabulü   için   öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında haksız ve adaletsiz bir durumun oluşmasına yol açabilecektir. Yöntemince düzenlenerek yasal hak düşürücü süre içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na verilen sigortalı işe giriş bildirgesi, ilgilinin işe alındığını gösteren yazılı delil niteliğinde ise de, sigortalılığın kabulü açısından kuşkusuz tek başına yeterli kabul edilemez ve bu kapsamda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli başka kanıtlar aranmalıdır. Bu tür 1 günlük sigortalı hizmetin belirlenmesine ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup, mahkemece, tarafların gösterdiği/sunduğu deliller ile yetinilmemeli, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için mutlak koşul niteliğindeki hizmet akdinin ve eylemli çalışmanının varlığı ortaya konulmalıdır.

Bu amaçla; sigortalı işe giriş bildirgesinin Kuruma veriliş tarihi, bildirgedeki kimlik bilgilerinin, varsa imza ve fotoğrafın davacıya ait olup olmadığı, davacıya verilen sigorta sicil numarasının hangi yılın serilerinden olup sonraki dönemde gerçekleşen hizmetlerinde kullanılıp kullanılmadığı saptanmalı, yukarıda belirtilen ve hizmeti ortaya koyabilecek belgeler, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar, Kurum görevlileri tarafından düzenlenen rapor ve tutanaklar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, gerektiğinde varsa aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve bunların çalıştırdığı kimseler yöntemince belirlenerek bu kişilerin bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle iddianın somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde kanıtlanıp kanıtlanmadığı değerlendirilmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun; 29.06.2005 gün ve 2005/21-409 E. – 413 K. sayılı, 22.03.2006 gün ve 2006/21-43 E. – 2006/98 K sayılı, 12.03.2008 gün ve 2008/21-242 E. – 2008/251 K. sayılı, 23.12.2009 gün ve 2009/10-581 E. – 619 K. sayılı, 10.02.2010 gün ve 2010/10-72 E. – 2010/72 K. sayılı, 21.09.2011 gün ve 2011/10-527 E. – 2011/552 K. sayılı kararlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

 Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, mahkemece yapılan yargılama sonunda sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığına ve iki tanığın soyut anlatımlarına dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de, toplanan delillerin hüküm kurmaya elverişli olmadığı belirgindir.

Bu bakımdan; Mahkemece, öncelikle iddia edilen dönemde böyle bir işyerinin mevcut ve faal olup olmadığı yöntemince araştırılıp saptanmalı,  davacıya verilen sigorta sicil numarasının hangi yıla ait olduğu davalı Kurum’dan sorulmalı,  davacının çalışmasını  bilebilecek  durumdaki aynı çevrede iş yeri olan işveren, ya da, bu işverenlerin    çalıştırdığı    kişiler    saptanarak   bilgi   ve   görgülerine   başvurulmalı, çalışmanın fiili ve gerçek olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, toplanan kanıtların birlikte değerlendirilmesi suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmelidir. 10. HD – 2012/11264 Esas 2012/13739 Karar

Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların resen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Mahkemece, davacının, 12.03.2007-01.09.2007 arası çalışmalarının Kuruma bildirildiği, başka çalışmalarının kanıtlanamadığı sebebiyle, tanık beyanlarına dayalı olarak, davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli bulunmamaktadır. Tanık beyanları da, herhangi bir somut veriye dayanmamaktadır.

Mahkemece yapılacak iş; davalı işveren nezdindeki ücret tediye bordroları ile,  konuya ilişkin tüm belgeler getirtilmeli, anılan belge ve bordrolardan sigortalının imzasını içerenlerden, imza aidiyeti yönünden çekişme bulunmayanlar ile hata, hile, ikrah nedeniyle sakatlığı iddia ve kanıtlanamayan belgelerin içeriklerinde gösterilen gün kadar çalışmanın karinesini teşkil edeceği göz önüne alınmalı, şayet işveren hiçbir kayıt ibraz edemezse, dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler resen saptanarak, çalışmaların varlığı ve süresi yönünden  bilgi  ve  görgülerine  başvurulmalı,   sigortalının   kayıtlarda   gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği, yada, bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, davalı işyerinde tespiti istenen dönemde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa, belgeler getirtilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde; iş yerinin kapsamı, kapasitesi ile işin ve işyerinin niteliği nazara alınmalı, 25.07.1989 doğumlu davacının hizmet tespiti istenen tarihlerde 13 yaşında olması nedeniyle eğitim durumu araştırılmalı bu tarihlerde öğrenci olup olmadığı belirlenmeli, yine, devam eden sürede askerde olup olmadığı da araştırılmalı; SGK’na bildirim yapılan süreler ile askerlikte geçen süreler dışlanmalı, 506 sayılı Kanun m.60/G hükmündeki, “Bu maddenin uygulanmasında; 18 yaşından önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak, bu tarihten önceki süreler için ödenen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edilir.” ifadesi nazara alınmalı, ayrıca işyerinin 01.11.2003 tarihinde, kapsama alındığı da gözetilerek gerekli tüm soruşturmalar yapılmak suretiyle hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde deliller hep birlikte değerlendirilmeli, takdir edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir. 10. HD – 2012/2210 Esas 2012/948 Karar

Davacının işe giriş bildirgesine istinaden sigorta başlangıç tarihini 10.07.1984 olduğunun tespitine karar verilmiştir. 506 sayılı Kanunun 60/G maddesinde  “bu maddenin uygulanmasında; 18 yaşından önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak bu tarihten önceki süreler için ödenen Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dâhil edilir” hükmü öngörülmüştür. Maddedeki “malullük,  yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi olanlar” sözcüklerinin, sigortalılar yararına bir yorumla, tâbi olması gerekenleri de kapsadığının kabulü gerekir. Öte yandan davacının, aynı Kanunun geçici 54. maddesi kapsamında 01.04.1981 tarihinden önce malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescili bulunmadığı da belirgindir. Bu nedenle, 10.11.1966 doğumlu olan davacı yönünden tespite konu 10.07.1984 tarihi davacının 18 yaşını ikmal ettiği 10.11.1984 tarihinden öncesine ilişkin olduğundan, tespite konu çalışmanın sadece prim ödeme gün sayısına dâhil edileceği hususunun hükümde gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki; bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 6217 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen geçici 3’üncü madde atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438’inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

S O N U Ç: Hüküm fıkrasının ilk bendine “Sigortalılık başlangıç tarihinin 10.11.1984 olduğunun ve 10.07.1984 tarihi yönünden ödenecek sigorta priminin, prim ödeme gün sayısının hesabına dâhil edilmesi gerektiğinin tespitine” cümlesinin eklenmesine ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 09.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi. 10. HD – 2012/19700 Esas 2012/21045 Karar

 

Diğer taraftan, anılan Kanunun 60. maddesinin (G) fıkrasında, bu maddenin uygulanmasında; 18 yaşından önce malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresinin, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edileceği, ancak bu tarihten önceki süreler için ödenen malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları    primlerinin,   prim   ödeme   gün   sayılarının   hesabına   dahil   edileceği belirtildikten sonra geçici 54. maddede, 01.04.1981 tarihinden önce malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescil edilmiş olanlar hakkında söz konusu (G) fıkrasının uygulanmayacağı açıklanmış olup fıkradaki “malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanlar” ibarelerinin, sigortalılar yararına bir yorumla, tabi olması gerekenleri de kapsadığı benimsenmelidir.

    Anılan yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, toplanan delillerin karar vermeye elverişli olmadığı belirgindir. Bu bakımdan; davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, bildirgedeki imza yönünden uzman bilirkişi incelemesi yaptırılmalı, davacının sicil numarasının hangi yılın serilerinden olduğu belirlenmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve çalıştırdıkları kişiler yöntemince saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, belirdiği takdirde tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, toplanan tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre ve 60/G ile geçici 54. madde düzenlemeleri dikkate alınarak hüküm kurulmalıdır. 10 HD- Esas   No: 2014/1270 Karar No: 2014/1675

 

Davalı işveren tarafından 01.07.1983 günü çalışmaya başladığı yönünde hakkında düzenlenen işe giriş bildirgesi 26.07.1983 tarihinde davalı Kuruma verilen ve buna ilişkin bildirim ve prim ödemesi kısa vadeli sigorta kolundan çırak olarak yapılan davacının istemi 01.07.1983 – 01.08.1983 döneminde mobilya üretimi yapılan işyerinde hizmet akdine tabi olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma süresinin tespitine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılamada davaya cevap veren davalı işverenin, davacının hem işi öğrenip hem çalışma yaptığı, diğer işçilere verilen işin kendisine de verildiği, yaşı nedeniyle kısa vadeli sigorta kolundan hakkında ödeme yapılmış olabileceği yönünde açıklamada bulunup davayı kabul ettiği, bilgi ve görgüsüne başvurulan tanığın ise aynı koşullarda çalışıp aynı işi yaptıkları davacının çırak değil işçi olarak hizmetinin geçtiğini belirttiği anlaşılmakta olup mahkemece iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle istem reddedilmiştir.

    Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 3. maddesinin II numaralı bendinin (B) alt bendinde, özel kanunda tarifi ve nitelikleri belirtilen çıraklar hakkında, çıraklık devresi sayılan süre içinde analık, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile bu kanunun 35. maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiş, 60. maddesinin (G) fıkrasında, bu maddenin uygulanmasında; 18 yaşından önce malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresinin, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edileceği, ancak bu tarihten önceki süreler için ödenen malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin, prim ödeme gün sayılarının hesabına dahil edileceği açıklandıktan sonra geçici 54. maddede ise 01.04.1981 tarihinden önce malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tescil edilmiş olanlar hakkında   bu  hükmün   uygulanmayacağı öngörülmüştür. (G) bendindeki “malûllük,  yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanlar” ibarelerinin, sigortalılar yararına bir yorumla tabi olması gerekenleri de kapsadığı kabul edilmelidir. Diğer taraftan Kanunun 108. maddesinde, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcının, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarih olduğu bildirilmiştir.

    506 sayılı Kanunun 79. maddesinin 10. fıkrasına dayalı hizmet süresinin saptanmasına yönelik davalarda sigortalı ile işveren arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve sigortalının çırak olup olmadığı belirlenirken çalışma ilişkisi irdelenmeli, çıraklık sözleşmesinde akdi ilişkinin üstün niteliğinin “çalışma” yerine “sigortalıya bir meslek ve sanatın öğretilmesi” olduğu hususu gözetilmeli, sigortalının işyerinde üretimle ilgili çalışmalara eylemli olarak katılması ve meslek ve sanat eğitiminin ikinci plânda tutulması, bir başka anlatımla sigortalının emeğiyle işyeri ve işverene katkıda bulunması durumlarında çıraklık ilişkisinin söz konusu olamayacağı benimsenmelidir.

    Anılan yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, taraflar arasında çıraklık sözleşmesinin düzenlenmemiş olması, çalışmanın çıraklık niteliğinde olmadığı yönünde, davalı taraf konumunda yer alan işverenin cevap niteliğindeki açıklaması ile bilgi ve görgüsüne başvurulan tanığın anlatımları karşısında davacının dava konusu dönemde hizmet akdiyle uzun vadeli sigorta kollarına tabi çalıştırıldığı belirgin olduğu gibi diğer taraftan, 27.01.1966 tarihinde doğan ve 27.01.1984 günü 18 yaşını dolduran davacı hakkında yukarıda değinilen 60/G ve geçici 54. madde hükümleri dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği de açıktır.

    Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu davanın reddi yönünde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 10 HD 2013/2879 Esas 2013/18766 Karar

21.07.1966 doğumlu olup 657 sayılı Kanunun 39. maddesi uyarınca aldığı kazai rüşt kararı dikkate alınarak 13.09.1983 – 30.09.1983 tarihleri arasında 5434 sayılı Kanun kapsamında iştirakçi olarak çalıştığı anlaşılan davacının, 2829 sayılı Kanunun Uygulama Esaslarıyla İlgili Yönetmelik’in 4. maddesi gözetilmek suretiyle sigortalılık süresi başlangıcının 13.09.1983 tarihi olduğunun tespiti kararı verilmesi gerekirken, mükerrer sigortalılığa neden olacak şekilde yazılı olduğu biçimde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki, bu aykırılığın giderilmesi, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 438. maddesi gereğince temyiz edenin sıfatına göre düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Hükümdeki “13/09/1983 – 30/09/1983 tarihleri arasında Kocaeli Defterdarlığı Tepecik Vergi Dairesi Müdürlüğünde sigortalı çalıştığının” ibaresi silinerek yerine “sigortalılık süresi başlangıcının 13.09.1983 tarihi olduğunun tespitine” ibaresi yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 24.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi. 10 HD-2015/2201 Esas  2015/3010 Karar

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının 04.03.1960 doğum tarihli olarak 20.10.1993  tarihinde 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasına tabi ilk kez çalışmaya başladığı,  İskenderun 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.06.2012 tarihinde kesinleşen 2011/178 E. -2012/175 K. sayılı kararı ile davacının İçişleri Bakanlığı Nüfus Genel Müdürlüğünün 29.12.1980 tarihli vatandaşlık kararına istinaden nüfusa tescilinin 03.04.1960 tarihinde kaydedildiği, davacının Savur İlçesi İçören İlköğretim Okulunda 1960-1961 eğitim öğretim yılında ilkokul 1. sınıf öğrencisi olduğuna ilişkin belge değerlendirilerek davacının  doğum tarihinin ay ve gün baki kalmak üzere 1953 olarak düzeltilerek tesciline dair karar verildiği anlaşılmaktadır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 120.maddesinin 2.fıkrası “…  Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına ilişkin yaş ile ilgili hükümlerin uygulanmasında, sigortalıların ve hak sahibi çocuklarının, sigortalının yürürlükten   kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihte nüfus kütüğünde kayıtlı bulunan doğum tarihleri, sigortalının sigortaya tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten sonra doğan çocuklarının da nüfus kütüğüne ilk olarak yazılan doğum tarihleri esas tutulur.” ;

3.fıkrası ise, (Ek fıkra: 24/06/2004 – 5198 S.K./16. md.) “İş kazalarıyla meslek hastalıkları, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasından gelir ve aylık tahsisleri ile sermaye değerinin hesabında, iş kazasının olduğu veya meslek hastalığının hekim raporuyla ilk defa tespit edildiği veya sigortalıların yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya 506 sayılı Kanun ile diğer sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten sonraki yaş tashihleri dikkate alınmaz.”  hükmünü düzenlemektedir.

1479 sayılı Yasanın 66. maddesinin 1. Fıkrası “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına ilişkin yaş ile ilgili hükümlerin uygulanmasında, sigortalıların ve hak sahibi çocuklarının sigortalının bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihte nüfus kütüğünde kayıtlı bulunan doğum tarihleri, … esas tutulur”hükmünü düzenlemektedir.

Yaş düzeltilmesi ile ilgili yasal düzenlemeler de, 29.4.2006 tarihinde yürürlüğe giren ve 1587 sayılı Nüfus Kanununu yürürlükten kaldıran 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 10.maddesi “(1) Kurumlarda kişiyle ilgili olarak yapılan işlemlerde nüfus kayıtları esas alınır. Kayıtlar arasında farklılık olması halinde nüfus kayıtlarında değişiklik yapılmaz, usulüne göre diğer kayıtlar düzeltilir.”  ve  Yine aynı Yasanın 35.maddesi “…(1) Kesinleşmiş mahkeme hükmü olmadıkça nüfus kütüklerinin hiçbir kaydı düzeltilemez ve kayıtların anlamını ve taşıdığı bilgileri değiştirecek şerhler konulamaz. Ancak olayların aile kütüklerine tescili esnasında yapılan maddî hatalar nüfus müdürlüğünce dayanak belgesine uygun olarak düzeltilir…”  şeklindedir.

             Diğer taraftan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun  30.maddesi “- Doğum ve ölüm, nüfus sicilindeki kayıtlarla ispat olunur.

           Nüfus sicilinde bir kayıt yoksa veya bulunan kaydın doğru olmadığı anlaşılırsa, gerçek durum her türlü kanıtla ispat edilebilir.”  hükümlerini içermektedir.

Bazı kötü uygulamaları önlemek amacı ile özel bir düzenleme getirilmiş ve belli sigorta kollarında, hangi doğum tarihinin esas alınacağını açıkça belirlenmiştir. Bu anlamda, 506 Sosyal Sigortalar Yasasının 120/2.maddesi ile Bağ-Kur Yasası 66.maddesi ve Emekli Sandığı Yasasında  hükümler birbirine paralel getirildiği ve hiçbir yoruma yer vermeyecek şekilde yapılan bu düzenlemeler karşısında sigortaya ilk tescil tarihinden  sonra yapılan yaş tashihinin yaşlılık aylığında nazara alınamayacağı açıktır.

Bu özel düzenleme dışında kesinleşmiş yargı kararının uygulamalarda geçerliliğini koruyacağı tartışmasızdır.

Somut olayda, mahkemece, İskenderun 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/178 E. -2012/175 K. sayılı dava dosyası ve hükme dayanak belgeler getirtilip incelenerek, kararda belirtilen  davacının, 19.12.1980 tarihinde vatandaşlığa alındığı ve 1960-1961 eğitim öğretim yılında ilkokul 1. sınıf öğrencisi olduğuna ilişkin bilgiler ve dayanakları gözetilerek, İskenderun 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/178 E. -2012/175 K. sayılı hükmünün kayıt düzeltme niteliğinde olup olmadığı değerlendirilip,  506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 120/2, 1479  sayılı  Yasanın  66.   maddesi    anlamında    bir    yaş  tashihi   veya  kayıt  düzeltme  sözkonusu   olup olmadığı tespit edilip malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına ilişkin yaş ile ilgili hükümlerin uygulanmasında davacının hangi doğum tarihi esas alınacağı belirlenmeli,varılacak sonuca göre tahsis şartlarının irdelenmelidir. 10 HD-2014/3924 E.  2014/10726 K

Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; sigortalının, 506 sayılı Yasa kapsamında çalışmakta iken, aynı işyerindeki çalışmasının 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Yasasına tabi olarak devam etmesi halinde, hak düşürücü sürenin; bu çalışmalardan hangisinin sona erme tarihi başlangıç alınarak hesaplanacağı; buna bağlı olarak da hak düşürücü sürenin somut olay yönünden gerçekleşip gerçekleşmediği, noktasında toplanmaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, çalıştırılanlar, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 3. maddesinde belirtilen istisnalardan olmamak kaydıyla, 2. maddede öngörülen koşulların varlığı halinde kendiliğinden sigortalı sayılırlar.

Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağına ilişkin norm, sigortalının kayıt altına alınabilmesi ile sonuç doğurur.

Bildirimsiz geçen çalışmaların tespitine ilişkin dava koşulları ise 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesinde tanımlanmıştır.

Bunlar, 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma, yönetmelikte tespit edilen belgelerinin Kuruma verilmemiş ya da çalışmaların Kurumca saptanamamış olması ile anılan davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmış olmasıdır.

Sigortalı, bildirimsiz kalan çalışmalarının tespitini hak düşürücü sürenin işlemeye başladığı, hizmetin geçtiği yılın sonundan itibaren beş yıl içerisinde isteyebilir.

Aynı ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 27.04.2011 gün ve 2011/10-52 E. 2011/221 K.sayılı; 07.12.2011 gün ve 2011/10-641 E. 2011/741 K.sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Somut olayda; davacı 01.11.1985 tarihinde İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Şehir Tiyatroları Müdürlüğünde çalışmaya başlamış, 15.05.1990 tarihinde de T.C. Emekli Sandığına tabi olarak aynı kurumda çalışmaya devam etmiştir.

Davacının aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği hususu tartışmasız olup; çalışma kesintisiz devam ettiğine göre, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 maddesinde yer alan “hizmet” kavramının, somut olay yönünden hem sigortalı hem de emekli sandığı hizmeti birlikte değerlendirilmek suretiyle belirlenmesi ve hak düşürücü sürenin hesabında da bu belirlemenin esas alınması gerekir.

Bu durum “işçi yararına yorum ilkesi”nin doğal sonucudur.

Hal böyle olunca; davacının aynı işyerinde sigortalı hizmeti sona ermekle birlikte Emekli Sandığına tabi hizmetinin dava tarihinde halen devam ettiği, çalışmanın kesintisiz olduğu belirgin olmakla hizmet tespiti davası açmak için yasada öngörülen beş yıllık hak düşürücü sürenin dolduğunu kabule olanak bulunmamaktadır.

O halde, aynı yönlere işaretle davanın hak düşürücü süre içinde açıldığının kabulüne ilişkin direnme kararı yerindedir.  HGK – 2011/10-626 Esas 2012/61 Karar

Uyuşmazlık; davada hak düşürücü sürenin gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.

Çalıştırılanlar, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 3. maddesinde belirtilen istisnalardan olmamak kaydıyla, 2. maddede öngörülen koşulların varlığı halinde kendiliğinden sigortalı sayılırlar.

Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağına ilişkin norm, sigortalının kayıt altına alınabilmesi ile sonuç doğurur.

Bildirimsiz geçen çalışmaların tespitine ilişkin dava koşulları 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesinde tanımlanmıştır. Bunlar; 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma, yönetmelikte tespit edilen belgelerinin Kuruma verilmemiş ya da çalışmaların Kurumca saptanamamış olması ile anılan davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmış olması şeklinde sıralanabilir.

Sigortalı, bildirimsiz kalan çalışmalarının tespitini hak düşürücü sürenin işlemeye başladığı, hizmetin geçtiği yılın sonundan itibaren beş yıl içerisinde isteyebilir. Hak düşürücü süre, bildirimsiz kalan çalışmalar yönünden öngörülmüştür.

İşverenin, sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanunun 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde, işverence Kuruma verilecek belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu vd. şeklinde sıralanmıştır. Bu belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca, fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tesbiti halinde hak düşürücü süreden söz  edilemeyecektir.

Kesintili çalışmanın varlığı halinde ise, kesintinin öncesi ve sonrasında oluşacak her çalışma devresi için dava koşullarının varlığı yukarıda belirtilen olgular dikkate alınarak belirlenecektir.

Somut olaya bakıldığında; davalı işveren tarafından çalışmalarının bir bölümünün Kuruma bildirilerek, kayda geçtiği; ücret bordroları, hizmet belgesi, pasaport fotokopisi ve diğer belgelerden, Kuruma bildirilmeyen, iddia konusu devrede aralıksız çalışma olgusunun anlaşılmış olması karşısında, hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.02.2003 gün ve 2003/21-44-98; 23.06.2004 gün ve 2004/21-369-371 sayılı Kararlarında da bu hususlara değinilmiştir.

Yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alındığında yerel mahkemenin direnme kararı isabetli bulunmaktadır.HGK – 2008/21-163 Esas 2008/207 Karar

Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne   var   ki;  sigortalının  Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21 – 43 Esas, 2003/97 Karar ve 26.02.2003 tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını yada kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değer de delillerle kanıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez.

Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında, davacının, kesintisiz olduğunu iddia ettiği çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; davacının çalışmaları ile ilgili tüm belgeler davalı kurumdan getirtilmeli, yapılacak araştırma ile dava konusu dönemde davacı çalışmalarının Kuruma bildirildiği işyerlerinin aynı yer olduğu ve devri yada işverenler arasında organik bağ olduğunun belirlenmesi, başka bir anlatımla kesintisiz çalışma söz konusu olması durumunda ilk işe giriş bildirgesi verilmesinden önceki davacı çalışmaları yönünden hak düşürücü sürenin çalışmanın sona erdiği tarihin yılın sonundan başlayacağı gözetilmeli ve dava konusu dönem içerisinde davacı çalışmaları ile ilgili puantaj kayıtları ve ücret tediye bordrolarının asılları işverenlerden getirtilmeli, iş bu belgelerden sigortalının imzasını içerenler yönünden imzanın kendisine aidiyeti sigortalı tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelemesiyle saptananlardan yine sigortalı tarafından hata-hile-ikrah durumu iddia ve ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi eşdeğerde delillerle kanıtlanması için davacıya delilleri sorulmalı, Kuruma bildirim yapılmayan dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenlerin bordrolarında kayıtlı kişiler ile, gerektiğinde, aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı, tespiti İstenen dönemde davalı işyerinde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde somut olayda; işçilik alacaklarına ilişkin olarak İş Mahkemesi sıfatıyla Kadirli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada verilen, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.04.2011 gün ve E. 2009/11689, K. 2011/12450 sayılı İlâmı ile düzelterek onadığı 10.11.2008 gün ve E. 2005/148, K. 2008/198   sayılı   karara   göre;   davacının   fesih    tarihinin   sezon   başlangıcı   olan 01.06.2004 tarihi olduğunun kabul edilmesi gerektiği, çalışmanın sona erdiği yılın sonu olan 31.12.2004 tarihi başlangıç tarihi olarak alındığında da, davanın açıldığı 01.12.2008 tarihi itibariyle 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçmediği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10. HD – 2012/646 Esas 2012/3624 Karar

 

Davanın yasal dayanağını teşkil eden 506 sayılı Kanunun, 17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Kanunun 64. maddesi ile değişikliğe uğrayan ve 2008 yılı Ekim ayı başında yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 106/1. maddesiyle mülga 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir.Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.

Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde somut olaya bakıldığında; dava konusu dönemde davalı Belediye tarafından düzenlenen organizasyonlarda davacının çalıştığına ilişkin yazılı belgeler ve çalışmaları belgelere geçmiş tanık beyanlarına göre, 26.11.1996 – 11.05.1999 tarihleri arasında davacının kesintisiz olarak çalıştığı ve çalışmanın sona erdiği yılın sonu (31.12.1999) başlangıç tarihi olarak alındığında 28.10.2004 dava tarihi itibariyle dava konusu dönem için 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçmediği belirgin olup, Kuruma bildirilen çalışmalar dışında 26.11.1996 – 11.05.1999 tarihleri arasında davalı işverene ait olan işyerinde davacının kesintisiz olarak çalıştığının tespiti kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi, usûl ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.  10. HD – 2007/19944 Esas 2009/59 Karar

01.05.1998-25.09.1998 döneminde davalı işyerinden adına tam bildirim ve prim ödemeleri gerçekleştirilen davacının, 06.09.1994-01.09.1998  tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak, aralıksız geçmesine karşın, Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespiti istemli olarak, 08.12.2010 tarihinde açtığı işbu davada; Mahkeme, davacının, davalı işyerinde 06.09.1994-01.05.1998 döneminde çalıştığının tespitine karar vererek istemi kısmen hüküm altına almıştır.

  Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun “Prim Belgeleri” başlığını taşıyan 79. maddesinin onuncu fıkrasında, yönetmelikle belirlenen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları, Kurumca saptanamayan sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak (5) yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile kanıtlayabildikleri takdirde, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının göz önünde bulundurulacağı açıklanmış olup, anlaşılacağı üzere, çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. Fıkrada öngörülen hak düşürücü süre uygulamasında, hizmetin ara vermeksizin kesintisiz gerçekleştiği durumlarda, çalışmanın sona erdiği (işten çıkış yapıldığı) yılın sonuna karşılık gelen 31 Aralık gününden başlayarak (5) yıllık sürenin hesaplanması gerekmektedir.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, 31.12.1998 tarihinden itibaren (5) yıl içerisinde açılmayan işbu davada; mahkemece, tespit kararı verilen 06.09.1994-01.05.1998 dönemine ilişkin, davacının hizmetlerini bildirir işe giriş bildirgesi, ya da, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerden herhangi birinin davalı Kuruma verilmediğinin ve davacının çalışmalarının Kurum tarafından tespit de edilmediğinin anlaşılması karşısında, anılan döneme ilişkin istemin hak düşürücü süreye uğradığının gözetilmemesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10 HD Esas  No   : 2014/25802 Karar  No : 2014/26713

 

            Davacı, 15/04/1993-23/11/1995 tarihleri arasında davalı Milli Eğitim Müdürlüğüne bağlı okullardan sırasıyla Buca 30 Ağustos İlköğretim Okulu, Buca İrfan Nadir İlköğretim Okulu ve Dumlupınar İlköğretim Okulunda ücretli öğretmen olarak çalıştığından bahisle eksik gösterilen hizmetlerinin tespitini istemiş; mahkemece, Buca 30 Ağustos İlköğretim Okulu ile Buca İrfan Nadir İlköğretim Okulunda geçen hizmetlerin hak düşürücü süre nedeniyle,  Dumlupınar İlköğretim Okulunda geçen çalışmalarının da tümünün kuruma bildirilmesi nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

            5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesinde yer alan “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20’nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.”  hükmü uyarınca, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir.

      Anılan maddede; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde dava açacakları hükmü öngörülmüştür. Yönetmelikle tespit edilen belgelerin Kuruma verilmiş olması durumunda hak düşürücü sürenin işlememesi, ancak iş bu belgelerin içerdiği işe başlama tarihinden sonraki dönem için söz konusudur.

            Yine aynı işverenin değişik işyerlerinde çalışmanın ara vermeksizin sürekli biçimde mevcudiyeti halinde, hak düşürücü süre, sigortalının işverene ait son işyerinden ayrıldığı yılın sonundan başlar. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 maddesinde yer alan “hizmet” kavramının, somut olay yönünden hem sigortalı hem de emekli sandığı hizmeti birlikte değerlendirilmek suretiyle belirlenmesi ve hak düşürücü sürenin hesabında da bu belirlemenin esas alınması gerekir.

            Hal böyle olunca; davacının aynı işyerinde sigortalı hizmeti sona ermekle birlikte, Emekli Sandığına tabi hizmetinin dava tarihinde halen devam ettiği, çalışmanın kesintisiz olduğu belirgin olmakla, hizmet tespiti davası açmak için yasada öngörülen beş yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, kabule olanak bulunmamaktadır.

      Nitekim konuya ilişkin Hukuk Genel Kurulunun 27.04.2011 tarih ve 2011/10-52 Esas 2011/221 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.        10 HD-2014/6609 Esas  2014/13456 Karar

Dava, davacının 1982-2012 yılları arasında davalı işyerinde geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 25.4.1994-27.5.2003 tarihleri arasında davalı Köy Tüzel Kişiliği nezdinde çalıştığının tespitine  karar verilmiş ise de karar eksik incelemeye dayalıdır.

Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun “Prim Belgeleri” başlığını taşıyan 79. maddesinin onuncu fıkrasında, yönetmelikle belirlenen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları, Kurumca saptanamayan sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak (5) yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile kanıtlayabildikleri takdirde, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının göz önünde bulundurulacağı açıklanmış olup, anlaşılacağı üzere, çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. Fıkrada öngörülen hak düşürücü süre uygulamasında, hizmetin ara vermeksizin kesintisiz gerçekleştiği durumlarda, çalışmanın sona erdiği (işten çıkış yapıldığı) yılın sonuna karşılık gelen 31 Aralık gününden başlayarak (5) yıllık sürenin hesaplanması gerekmektedir.

İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun’un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16), dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı adına işe giriş bildirgesinin ve dönem bordrosunun  verilmediği, Kuruma bildirilen herhangi bir çalışmanın bulunmadığı, Kaymakamlık onaylı 25.04.1994 ve 27.05.2003 tarihli bekçi seçim mazbatasının yönetmelikte sayılan belgelerden olmadığı, hak düşürücü süreyi kesebilecek nitelikte herhangi bir belgenin dosya arasında bulunmadığı anlaşılmakla, davacı tarafından temyize getirilmeyerek çalışmanın 2003 yılında sonlandığı yönündeki kabulü  dikkate alındığında, Mahkemece tespitine karar verilen hizmet tarihini izleyen 2003 yılının sonundan  itibaren hak düşürücü sürenin geçtiği anlaşılmaktadır. 10 HD-Esas   No: 2014/21137 Karar No: 2014/25877

 

Davacı, muris M.Toktay’ın davalı işverene ait işyerinde 01/08/2003-01/09/2003 tarihleri arasında kesintisiz çalışmasının ve sigorta başlangıç tarihinin 01/08/2003 olduğunun tespitini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, muris M. Toktay’ın 10/09/2008 tarihinde vefat ettiği  ve bu tür hizmet tespiti davalarında hak düşürücü sürenin mirasçılar yönünden murisin ölüm tarihinden itibaren başladığı, davacının talebinin ise murisin ölümünden itibaren 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde olduğu ve dinlenen tanık anlatımlarının da, murisin davalı işyerinde çalışma olgusunu doğruladığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanun’un 79’uncu maddesidir. Anılan maddenin 10’uncu fıkrası(eski 8) hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen veya Kurumca tespit edilemeyen çalışmaların, sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesi amacıyla açılacak davaların, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde açılması gerekir. 506 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte beş yıl olan hak düşürücü süre 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanunla on yıla çıkarılmış, ancak 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanunla tekrar beş yıla indirilmiştir.

Sigortalının, hayatta iken hizmetlerinin tespitine ilişkin dava açmamış olması halinde hak sahipleri de bu tür bir davayı açabilirler. Ancak, hak sahiplerinin bu hakkı ölen  sigortalıdan  kaynaklanmakta  olup,  506  sayılı  Kanun’da  açıkça hak düşürücü sürenin hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayacağı belirtilmiş, hak sahipleri için ayrı bir hak düşürücü süre, başka bir ifade ile, hak düşürücü sürenin ölüm tarihinden başlatılacağına dair ayrık bir hüküm getirilmemiş, sigortalının ölümü, söz konusu süreyi kesen sebep olarak da, düzenlenmemiştir.

            Somut olayda, murisin 10/09/2008 tarihinde vefat etmesi, davalı işyerinden Kuruma bildirim ya da prim kesintisi bulunmaması, hizmetin geçtiği yılın sonunun  31/12/2003 tarihi olup, 5 yıllık hak düşürücü sürenin 31/12/2008 tarihinde dolması karşısında, 22/11/2010 tarihinde açılan davanın hak düşürücü süre yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür. 10 HD-2014/16165 Esas    2014/21825 Karar

           Dosyadaki bilgi ve belgelerden, 29.04.1970 doğumlu olan davacının davalı işyerine 01.12.1983 tarihinde girdiği ve 30.09.1988 tarihinde ayrıldığı, 15.03.1989 tarihinde yeniden girip, 30.04.1989 tarihinde ayrıldığı;  bundan sonra 17.07.1989 tarihinde girip 30.08.1989 tarihinde ayrıldığı, ardından 01.11.1991 tarihinde girip 01.09.1994 tarihinde ayrıldığı ve son olarak da 15.09.1994 tarihinde işyerine girip, 31.01.2000 tarihinde ayrıldığı anlaşılmaktadır.

           Uyuşmazlık, davacının 18 yaşını ikmal ettiği 29.04.1988 tarihi ile en son işe giriş tarihi olan 15.09.1994 tarihi arasındaki çalışmalarının hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı; 18 yaşından önceki döneme ilişkin çıraklık ilişkisi bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

1)506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesinde “Yönetmelikle tespit edilen

belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü öngörülmüştür.

            Bu açık hüküm karşında, yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesinin) verilmesi durumunda 5 yıllık hak düşürücü süreden söz edilemeyeceği açıktır. Eş söyleyişle, yönetmelikle tespit edilen belgeler kapsamında işe giriş bildirgesinin verilmesi durumunda, bildirgede öngörülen işe başlama tarihinden sonrası için hak düşürücü süreden bahsedilemez.

            Somut olayda; davacı ile ilgili olarak 15.03.1989, 17.07.1989 ve 01.11.1991 tarihli işe giriş bildirgelerinin verildiği dosya kapsamından anlaşıldığından, davacının 18 yaşını ikmal ettiği 29.04.1988 tarihi ile 15.09.1994 en son işe giriş tarihi arasındaki dönemde geçen çalışmaları için hak düşürücü sürenin geçmediği kuşku ve duraksamadan uzaktır.

           Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen ve davacının 18 yaşını ikmal ettiği 29.04.1988 tarihi ile en son işe girdiği 15.09.2004 tarihi arasındaki dönemde geçen çalışmaları için hak düşürücü süreden söz edilemeyeceğine işaret eden Özel Daire bozma gerekçesine uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

           2) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 3/II (B) maddesine göre, özel Kanunda nitelikleri belirtilen çırakların, çıraklık devresi sayılan süre içerisinde malulluk, yaşlılık, ölüm sigortaları hükümlerine tabi olmayacakları ve bu hükmün sonucu, belirtilen sürelerin sözü edilen Kanunun 108. maddesinde de gösterilen sigortalılık başlangıcı olarak kabul edilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

           Gerçekten çıraklık ilişkisinde, akdi ilişkinin üstün niteliği çalışma olgusu değil, sigortalıya bir meslek ve sanatın öğretilmesidir. Çırak, işyerinde üretimle ilgili çalışmalara katılıyor, meslek ve sanat eğitimi arka planda tutuluyorsa, bu durumda çıraklık ilişkisinden söz edilemeyeceği açıktır.

           Dava konusu olayda, İzmir Valiliği Ödemiş Mesleki Eğitim Merkezi Müdürlüğü’nce, davacının merkeze 04.11.1985 tarihinde kaydı yapılıp, 25.04.1988 tarihinde merkezle ilişiğinin kesildiğini bildirilmiş ise de; Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, davacının 01.12.1983-25.04.1988 tarihleri arasında  çırak sigortalı niteliğinde çalıştığının kabulü için yeterli değildir.

          O halde Yerel Mahkemece, taraflar arasında çıraklık sözleşmesi bulunup bulunmadığı ve sigorta primlerinin kim tarafından ödendiği araştırılarak, işyeri çalışma düzeni, çalıştırılan kişinin yaşı, aldığı ücret ve mesleği öğrenme gibi unsurlar da dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile çıraklık ilişkisi olduğundan bahisle direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı, bu yöne ilişkin Özel Daire bozma gerekçesi değiştirilmek suretiyle bozulmalıdır. HGK – 2006/10-629 Esas 2006/669 Karar

 

Uyuşmazlık, davacının sigortalılık başlangıcının tespitini talep ettiği tarihte çırak olarak çalışıp çalışmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7. maddesinde yer alan “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20’nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir.” hükmü uyarınca, davanın yasal dayanağı mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 3, 79 ve 108. maddeleridir.

506 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine göre sigortalılık niteliği,  hizmet akdinin kurulması ve 6’ncı madde gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir. Aynı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3/II-B maddesinde; “Özel kanunda tarifi ve nitelikleri belirtilen çıraklar hakkında, çıraklık devresi sayılan süre içinde analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile bu Kanunun 35’inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü öngörülmüştür.

Atıf yapılan ve dava konusu dönemde yürürlükte bulunan özel kanun olan 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu’nun 3. maddesi, çırağı; “çıraklık sözleşmesi esaslarına göre bir meslek alanında mesleğin gerektirdiği bilgi, beceri ve iş alışkanlıklarını iş içerisinde geliştirilen kişi” olarak tanımlanmıştır.

Anılan Kanun’un “Çıraklık Şartları” başlıklı 10’uncu maddesine göre çırak olabilmek için,

a)14 yaşını doldurmuş, 19 yaşından gün almamış olmak. (Bu bentte yer alan “onüç yaşını” ibaresi, 16/8/1997 tarih ve 4306 sayılı Kanunun 6 ncı maddesiyle “ondört yaşını” olarak değiştirilmiştir.)

b)En az ilköğretim okulu mezunu olmak.

c)Bünyesi ve sağlık durumu gireceği mesleğin gerektirdiği işleri yapmaya uygun olmak gerekmektedir.

Ancak, 19 yaşından gün almış olanlardan daha önce çıraklık eğitiminden geçmemiş olanlar, yaşlarına ve eğitim seviyelerine uygun olarak düzenlenecek mesleki eğitim programlarına göre çıraklık eğitimine alınabilir. Kanun’un 13’ncü maddesi hükmüne göre ise; “Bu Kanunun uygulandığı yer ve meslek dallarında 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun  çıraklık  sözleşmesine  dair  hükümleri  ile  18  yaşını  doldurduktan sonra sözleşmesi devam eden çıraklar hakkında 1475 sayılı İş Kanunu’nun, İşçi Sağlığı ve Güvenliği başlıklı beşinci bölümünde yer alan hükümleri dışındaki hükümler uygulanmaz.”

Bu hükümler çerçevesinde taraflar arasındaki ilişkinin niteliği belirlenirken, başka bir ifade ile, davacının uyuşmazlığa konu dönemde çırak olup olmadığına karar verilirken, çalışma ilişkisine bakılmalıdır.

Gerçekten de çıraklık sözleşmesinde, akdi ilişkinin üstün niteliği çalışma olgusu değil, sigortalıya bir meslek ve sanatın öğretilmesidir. Ancak çırak, işyerinde üretimle ilgili çalışmalara bilfiil katılıyor, meslek ve sanat eğitimi arka planda tutuluyorsa, bu durumda çıraklık ilişkisinden söz edilemeyecektir.

Sözü edilen öğrencilerin sigortalı sayılmamaları, “tatbiki mahiyetteki yapım ve üretim işleri” nin gördükleri öğrenimin doğal bir gereği olmasından ötürüdür. Bir başka anlatımla, bu işler  -SSK anlamında sigortalı işçilerin gördükleri iş görünümünde bulunsalar bile- belirgin olarak öğrenim çevresine girmektedir. Bu bakımdan, bu gibi durumlarda, esasen bir hizmet akdinin varlığından söz edilemeyeceği için sigortalılık niteliği edinme hali de söz konusu değildir (Mustafa Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi; Ankara, 1977 Baskı, s;130).

Öte yandan, 3308 sayılı Kanun’un 13. maddesinde, işyeri sahibinin çırağı çalıştırmaya başlamadan önce bunların velisi veya vasisi veya reşit ise kendisi ile yazılı çıraklık sözleşmesi yapma zorunluluğundan bahsedilmekte ise de, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.06.2003 gün ve 2003/21-412 E. 2003/405 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, yazılı çıraklık sözleşmesinin bulunmaması çıraklık ilişkisinin oluşumu bakımından geçerlilik koşulu sayılmamaktadır. Yazılı sözleşme bulunmadığı durumlarda da işyeri çalışma düzeni çalıştırılan kişinin yaşı, aldığı ücret, mesleği öğrenme gibi unsurlar dikkate alınarak sonuca gidilmelidir.

Görüldüğü üzere, davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun’un 3/II-B bendine göre; özel kanunda nitelikleri belirtilen çıraklar, çıraklık devresi sayılan süre içerisinde malullük yaşlılık, ölüm sigortaları hükümlerine tabi olamazlar ve bu hükmün sonucu belirtilen sürelerin sözü edilen Kanun’un 108. maddesinde belirtilen sigortalılık başlangıcı olarak kabul edilemez (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 02.07.2003 gün ve 2003/21-464 E. 2003/444 K. sayılı kararı).

Dava konusu somut olayda, 01.05.1970 doğumlu davacının 03.11.1986 tarihinde davalıya ait işyerinde işe girdiği …928 numaralı işe giriş bildirgesi ile bildirilmiş ve davacı bu bildirgeye istinaden sigortalı çalışmalarının ve sigortalılık başlangıç tarihinin tespiti talebinde bulunmuş ise de, davacı hakkında Çıraklık Eğitim Merkezi tarafından tarafından düzenlenen …746 numaralı işe giriş bildirgesi, dava konusu döneme ilişkin olarak işverence düzenlenen dört aylık prim bordrosunda iki çalışan ve birinin çırak olduğu belirtilerek, çalışmanın işveren tarafından malûllük, yaşlılık, ölüm sigortalarına tabi olmayanlara ait bordrolarla Kuruma bildirilmesiyle, çırak yönünden kısa vadeli sigorta kollarına ait prim ödenmiş olması ile işveren olan babasının, 07.09.1989 tarihli müfettiş raporunda davacının çırak olarak çalışması nedeniyle primin kısa vadeli sigorta kollarına ait prim miktarı üzerinden ödendiğine dair ifadesi ve dinlenen tanıkların davacının çırak olarak çalışmadığına dair beyanları bulunmaması karşısında, davacının 03.11.1986 tarihinde hizmet akdiyle değil, çıraklık sözleşmesi ile çalıştığı anlaşılmaktadır.

O halde, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle işveren olan babanın çocuğunu sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakmasının hayatın olağan akışına uygun bulunmaması karşısında Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.HGK- 2013/21-337 E.2013/1545 K

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1. maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 79. maddesi olup, tespiti istenen dönemde 2089 sayılı Çırak, Kalfa ve Ustalık Kanunu yürürlükte olduğundan uyuşmazlığın bu kanun hükümleri ile 506 Sayılı Kanunun 2. ve 3. maddelerine göre çözümlenmesi gerekmektedir.

Olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Kanunun 2. maddesine göre, hizmet akdinin kurulması ve 6. madde gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir. Aynı Kanunun “Sigortalı Sayılmayanlar”  başlıklı 3/II-B maddesinde  “Özel kanunda tarifi ve nitelikleri belirtilen çıraklık hakkında, çıraklık devresi sayılan süre içinde analık, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile bu Kanunun 35. maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü öngörülmüştür. Atıf yapılan ve tespit döneminde yürürlükte bulunan 2089 sayılı Kanunun 4. maddesi çırağı; “Bu kanuna tabi bir sanatı, o sanat için düzenlenen teorik ve pratik öğrenim programına göre o iş yerinde öğrenmek amacı ile bir çıraklık sözleşmesi ile bir iş yeri sahibinin hizmetine giren kimse…” olarak tanımlamıştır. Kanunun 5. maddesine göre çırak olabilmek için 12 yaşından küçük, 18 yaşından büyük olmamak gerekir. Ayrıca; taraflar arasındaki ilişkinin niteliğine bakılmalı, akdi ilişkinin üstün niteliği çalışma olgusu değil, sigortalıya bir meslek ve sanatın öğretilmesi olması gerektiği göz önünde tutulmalıdır.

Davacı, davalı işverene ait demir doğrama atölyesinde  04.10.1982-17.07.1985  tarihlerindeki hizmetinin tespitini talep etmiş, Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Dava dilekçesinde; doğum tarihi 08.07.1967 olan  davacının Baksan Çıraklık Meslek Okuluna devam ettiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; davacı   ile   ilgili   olarak   anılan   Eğitim   Merkezindeki   tüm   kayıtlar  getirtilerek, davacının, davalı işveren nezdindeki çalışmalarının, bir mesleğin öğrenilmesine yönelik olup olmadığı, sözleşme sonrası dönemde eğitim merkezinde teorik veya pratik eğitim alıp almadığı, eğitimin yoğunluğu ve işyerinde fiilen çalışma süresi araştırılarak, taraflar arasındaki ilişkinin niteliği belirlenmeli, mesleğin öğrenilmesi için çıraklık ilişkisine dayalı olarak çıraklık eğitim merkezinde veya işyerinde geçen çalışma dönemlerinin uzun vadeli sigorta kollarından sayılmasının mümkün olmadığı gözetilmelidir.

Öte yandan, davacı ile davalılardan işveren arasında çıraklık ilişkisinin bulunmadığının anlaşılması durumunda ise; nüfus kayıtlarından davacının  18 yaşından küçük olduğu anlaşıldığından, 506 sayılı Kanunun 60/G maddesindeki “bu maddenin uygulamasında; 18 yaşından önce Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak, bu tarihten önceki süreler için ödenen Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dâhil edilir” hükmü gereği 18 yaşından önceki çalışmalarının sadece prim ödeme gün sayısına dâhil edileceği hususu bozma üzerine yürütülecek yargılama sürecinde göz önünde bulundurulmalıdır. 10. HD – 2010/1399 Esas 2011/7745 Karar

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanun’un 79’uncu maddesi olup, tespiti istenen dönemde 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu yürürlükte olduğundan uyuşmazlığın bu Kanun hükümleri ile 506 sayılı Kanun’un 2 ve 3’üncü maddelerine göre çözümlenmesi gerekmektedir.

Sigortalılık niteliği, 506 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve 6’ncı madde gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir. Aynı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3/II-B maddesinde; “Özel kanunda tarifi ve nitelikleri belirtilen çıraklar hakkında, çıraklık devresi sayılan süre içinde analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile bu Kanunun 35 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü öngörülmüştür. Atıf yapılan ve tespit döneminde yürürlükte bulunan 3308 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi çırağı; “çıraklık sözleşmesi esaslarına göre bir meslek alanında mesleğin gerektirdiği bilgi, beceri ve iş alışkanlıklarını iş içerisinde geliştirilen kişi” olarak tanımlanmıştır. Kanunun 10’uncu maddesine göre çırak olabilmek için 14 yaşını doldurmuş, 19 yaşından gün almamış olmak gerekir. Ancak, 19 yaşından gün almış olanlardan daha önce çıraklık eğitiminden geçmemiş olanlar, yaşlarına ve eğitim seviyelerine uygun olarak düzenlenecek mesleki eğitim programlarına göre çıraklık eğitimine alınabilir. Kanunun 13’ncü maddesi hükmüne göre ise; “Bu Kanunun uygulandığı yer ve meslek dallarında 818 sayılı Borçlar Kanununun çıraklık sözleşmesine dair hükümleri ile 18 yaşını doldurduktan sonra sözleşmesi devam eden çıraklar hakkında 1475 sayılı İş Kanununun, İşçi Sağlığı ve Güvenliği başlıklı beşinci bölümünde yer alan hükümleri dışındaki hükümler uygulanmaz.” Bu hükümler çerçevesinde taraflar arasındaki ilişkinin niteliği belirlenirken, başka bir ifade ile, davacının uyuşmazlığa konu dönemde çırak olup olmadığına karar verilirken, çalışma ilişkisine bakılmalıdır. Gerçekten de çıraklık sözleşmesinde, akdi ilişkinin üstün niteliği çalışma olgusu değil, sigortalıya bir meslek ve sanatın öğretilmesidir. Çırak, işyerinde üretimle ilgili çalışmalara bilfiil katılıyor, meslek ve sanat eğitimi arka planda tutuluyorsa, bu durumda çıraklık ilişkisinden söz edilemeyecektir.

Davacı, davalı işverene ait tekstil imalat işyerinde 01.10.1999 tarihinden dava tarihi olan 17.03.2006 tarihine kadar kesintisiz çalıştığının tespitini talep etmiş, mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Doğum tarihi 09.06.1984 olan davacı ile davalı işveren arasında 28.02.2000 tarihli bir çıraklık sözleşmesi bulunduğu, davacının Körfez Çıraklık Eğitim Merkezi Müdürlüğünde kaydı yapıldığı, devamsızlığı nedeniyle kaydı silinse de yeniden kayıtla eğitimini tamamladığının bildirildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda; davacı ile ilgili olarak anılan Eğitim Merkezindeki tüm kayıtlar ile Eğitim Merkezinden yapıldığı iddia edilen bildirimlere ilişkin kayıtlar ve sigorta sicil dosyası getirtilerek, davacının, davalı işveren nezdindeki çalışmalarının, bir mesleğin öğrenilmesine yönelik olup olmadığı, sözleşme sonrası dönemde eğitim merkezinde teorik veya pratik eğitim alıp almadığı, eğitimin yoğunluğu ve işyerinde fiilen çalışma süresi araştırılarak, taraflar arasındaki ilişkinin niteliği belirlenmeli, mesleğin öğrenilmesi için çıraklık ilişkisine dayalı olarak çıraklık eğitim merkezinde veya işyerinde geçen çalışma dönemlerinin uzun vadeli sigorta kollarından sayılmasının mümkün olmadığı gözetilmelidir.

Öte yandan, davacı ile davalılardan işveren arasında çıraklık ilişkisinin bulunmadığının anlaşılması durumunda ise; nüfus kayıtlarından davacının uyuşmazlığa ve hükme konu dönemin bir kısmında 18 yaşından küçük olduğu anlaşıldığından, 506 sayılı Kanunun 60/G maddesindeki “bu maddenin uygulamasında; 18 yaşından önce Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortalarına tabi olanların sigortalılık süresi, 18 yaşını doldurdukları tarihte başlamış kabul edilir. Ancak, bu tarihten önceki süreler için ödenen Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları primleri, prim ödeme gün sayılarının hesabına dâhil edilir” hükmü gereği 18 yaşından önceki çalışmalarının sadece prim ödeme gün sayısına dâhil edileceği hususu bozma üzerine yürütülecek yargılama sürecinde göz önünde bulundurulmalıdır.  10. HD – 2009/7276 Esas 2010/15468 Karar

 

Uyuşmazlık;farklı işyerlerinde, farklı çalışma dönemlerinde geçen çalışmaların tespitine yönelik olarak, farklı işverenler aleyhine birlikte açılan davaların, birlikte görülüp, sonuçlandırılmasının mümkün olup olmadığı, noktasında toplanmaktadır.

İlkin belirtilmelidir ki, bir davanın birden fazla kişi tarafından veya birden fazla kişi aleyhine açılabilmesi için, aynı tarafta yer alanlar arasında hukuksal bir bağlantının bulunması gerekir. Hukukumuzda,  bu bağlantı karşılığını, dava arkadaşlığı kurumunda bulmaktadır. Dava arkadaşlığı;zorunlu ve ihtiyari dava arkadaşlığı olmak üzere iki ana başlık altında toplanmaktadır. Zorunlu dava arkadaşlığı da, yine kendi içinde maddi ve şekli  dava arkadaşlığı olmak üzere ikili ayrımla düzenlenmektedir.

Hemen burada, söz konusu kavramların açıklanmasında yarar vardır:

Dava konusu olan hak, birden fazla kişi arasında ortak olup da, bu hukuki ilişki hakkında mahkemece bütün ilgililer için aynı şekilde ve tek bir karar verilmesi gereken hallerde dava arkadaşlığının maddi bakımdan mecburi olduğunun kabulü gerekir. Diğer bir ifadeyle, bir hakkın birden fazla kişi tarafından birlikte veya birden fazla kişiye karşı kullanılmasının zorunlu olduğu hallerde, birden fazla kişi zorunlu dava arkadaşıdır. Dava arkadaşlığının hangi hallerde mecburi olduğu maddi hukuka göre belirlenir. Zorunlu dava arkadaşlığında; dava arkadaşları arasındaki ilişki çok sıkı olduğundan, davada birlikte hareket etmek durumundadırlar. Mahkeme ise, dava sonunda zorunlu dava arkadaşlarının hepsi hakkında tek bir karar verecektir. Zorunlu dava arkadaşlığında dava konusu olan hak tektir ve dava arkadaşı sayısı kadar müddeabih bulunmamaktadır.

Bazı hallerde ise, birden fazla kişiye karşı birlikte dava açılmasında maddi bir zorunluluk olmadığı halde kanun; gerçeğin daha iyi ortaya çıkmasını, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin doğru sonuca bağlanmasını sağlamak için, birden fazla kişiye karşı dava açılmasını usulen zorunlu kılmıştır ki, bu durumda şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığı söz konusudur. Böyle bir davada, dava arkadaşları hakkında tek bir karar verilmesi veya dava arkadaşlarının hep birlikte ve aynı şekilde hareket etme zorunluluğunun varlığından söz edilemez.

Açıklanan bu mecburi dava arkadaşlığı halleri dışında ise, dava arkadaşlığı ihtiyaridir.

Davanın açıldığı 20.05.2010 tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 43.maddesinde;

“Birden ziyade kimseler aşağıdaki hallerde birlikte dava ikame edebilecekleri gibi birlikte aleyhlerine de dava ikame olunabilir:

1 – Müddeiler veya müddeaaleyhler arasında müddeabih olan hak veya borcun iştirak halinde bulunması veyahut müşterek bir muamele ile hepsinin lehine bir hak taahhüt edilmiş olması veya kendilerinin bu suretle taahhüt altına girmeleri,

2 – Davanın, her biri hakkında aynı sebepten neşet etmesi”

şeklinde düzenleme getirilmiştir.

Şu durumda; maddede açıkça sayılan, dava konusu hak ve borcun ortak olması, birden fazla kişinin ortak bir işlem (örneğin sözleşme) ile borç altına girmiş olması, davanın birden fazla kişi hakkında aynı (veya benzer) sebepten doğmuş olması, hallerinde birden çok kimsenin birlikte dava açması olanaklı olduğu gibi, birlikte aleyhlerine de dava açılabilir.

Alacaklının müteselsil borçluların tümüne veya bunlardan bazısına karşı alacak davası açtığı hallerde davalı müteselsil borçlular; yine, mirasçılar miras bırakanın borçlarından müteselsilen sorumlu olduklarından, birden fazla mirasçıya  karşı alacak davası açılması halinde davalı mirasçılar; birden çok kişinin aynı sözleşmeyle borç altına girdiği hallerde bölünebilen bir borç nedeniyle birden çok kişiye karşı birlikte dava açılması halinde, bu kişiler; arasındaki ilişki ihtiyari dava arkadaşlığıdır.

Davanın birden fazla kişi hakkında aynı veya benzer sebepten doğması haline gelince; aynı sebepten maksat yalnız hukuki sebep olmayıp, bir olaya, yani aynı vakıaya ve fakat farklı hukuki sebeplere dayanılarak da birden fazla kişinin dava açması veya dava edilmesi olanaklıdır. Örneğin, sebepsiz iktisap hükümlerine göre sorumlu olan kişilere karşı ve haksız fiili birlikte işleyen kişilere karşı birlikte dava açılabilir. Burada da ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusudur.

Öte yandan, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 46.maddesinde;

“Mahkeme, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her safhasında, istek üzerine veya kendiliğinden karar verebilir” denilmektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Dava, hizmet tespiti istemli olup, yasal dayanağını 5510 sayılı Kanun’un Geçici 7. maddesi yollamasıyla 506 sayılı Kanun’nun 79 maddesinden almakta olup, birden fazla ve farklı işverenlere ait işyerlerinde geçen hizmetlerin tespitine ilişkin bu davanın, birden fazla işveren birlikte hasım gösterilerek açılması gereğini ortaya koyan herhangi bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır.

O halde, davalı işverenler arasında maddi yada şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlığının varlığından söz edilemeyeceği gibi, davalılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığının varlığını kabule olanak sağlayan unsurlar da mevcut değildir.

Öte yandan, her işveren kendi işyerinde çalışılan dönemden sorumlu olacağından talepler arasında da hukuki veya fiili bir irtibat bulunmamaktadır.

Açıklanan durum karşısında, aralarında zorunlu ya da ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmayan davalıların, aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunmayan farklı taleplerle, birlikte dava edilmesini haklı kılacak açık bir yasal düzenleme ve geçerli hukuksal bir nedenin varlığından söz edilemez. Hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin olduğu da gözetildiğinde, mahkemece resen araştırma yapılabileceğinden, yargılamanın sağlıklı olarak yürütülebilmesi ve uyuşmazlığın kolaylıkla çözüme ulaştırılabilmesi için ayrı işverenler aleyhine, ayrı taleplerle birlikte açılmış olan bu davaların ayrılmasının uygun olacağının kabulü gerekir. (Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.05.2007 gün ve 2007/21-255 E., 2007/260 K. ile 08.07.2009 gün ve 2009/21-286 E., 2009/328 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)

Sonuç itibariyle; yerel mahkemece ayrı çalışma dönemlerinin tespiti istemiyle, ayrı işverenler aleyhine açılan hizmet tespiti davalarının tefriki ile taraf teşkili de sağlandıktan sonra işin esasına girilerek bir sonuca varılmak gerekirken; aksine düşüncelerle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.  HGK  2012/21-1699 E., 2013/1029 K.

            Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Parti İlçe Başkanlığında sekreter olarak çalışan davacının açtığı işçilik alacakları davasında, Siyasi Parti Genel Başkanlığına husumet düşüp düşmediği noktalarında toplanmaktadır.

2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nun 15. maddesinin 3. fıkrasında, “Partiyi temsil yetkisi genel başkana aittir. Kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydı ile parti adına dava açma ve davada husumet yetkisi, genel başkana veya ona izafeten bu yetkileri kullanmak üzere parti tüzüğünün göstereceği parti mercilerine aittir” şeklinde siyasi partilerin genel başkan tarafından temsil edileceği belirtildikten sonra ilçe teşkilatı başlıklı 20. maddesinde, “Siyasi partilerin ilçe teşkilatı, ilçe kongresi, ilçe başkanı, ilçe yönetim kurulu ve belde teşkilatından meydana gelir.” denilerek ilçe teşkilatı açıklanmış, devamında da “Bu maddede yazılı kurulların görev ve yetkileri ile yedek üyelerinin sayısı ve ne suretle göreve çağrılacağı parti tüzüğünde gösterilir” hükmüne yer verilerek ilçe teşkilatının görev ve yetkilerinin belirlenmesi yetkisi parti tüzüğüne bırakılmıştır.

            Adalet ve Kalkınma Partisi Tüzüğü’nün 31. maddesinde, “İlçe başkanın, Partinin ilçe düzeyindeki çalışma ve faaliyetlerinin koordinasyon ve yürütümünü sağlayacağı, denetimini gerçekleştireceği ve ilçe teşkilatını temsil edeceği,  36. maddesinde de, Partiyi Genel Başkanın temsil edeceği ve Genel Başkanın disiplin kurulları dışında bütün parti örgütünün başkanı olduğu, belirtilmiştir.

            2820 sayılı Kanun’un mali sorumluluk başlıklı 71 maddesinde “Siyasi partilerin yapacakları giderler, sözleşmeler ve girişecekleri yükümlülükler; genel merkezde parti tüzelkişiliği adına, illerde il yönetim kurulu adına ve ilçelerde ilçe yönetim kurulu adına yetkili kılınan kişi veya kurulca yapılır.

            Siyasi partilerin il ve ilçelerdeki teşkilat kademeleri tarafından parti tüzel kişiliği adına sözleşme yapılmasına ve yükümlülük altına girilmesine ilişkin esaslar, merkez karar ve yönetim kurulunca tespit olunur. Bu esaslara aykırı olarak yahut siyasi partilerin tüzüklerine göre merkez karar ve yönetim kurulunca önceden yazılı yetki verilmediği veya sonradan bir kararla onaylanmadığı takdirde, partinin teşkilat kademelerinin yaptıkları sözleşme ve giriştikleri yükümlülüklerden dolayı, parti tüzel kişiliği hiçbir suretle sorumlu tutulamaz; merkez karar ve yönetim kurulu veya genel başkan veya parti tüzelkişiliği aleyhine takipte bulunulamaz. Bu takdirde sorumluluk, sözleşmeyi yapan veya yükümlülük altına giren kişi veya kişilere ait olur.” hükmü yer almaktadır.  Bu kanun hükmüne dayanarak düzenlenen Patri Tüzüğünün “Muhafaza ve Harcamalardan Doğan Mali Sorumluluk” başlıklı 137. Maddesi;  “Elde edilen gelirlerin, demirbaş eşya ve malzemelerin muhafazası ile yapılacak harcamalar, sözleşmeler ve girişilecek yükümlülükler; genel merkezde parti tüzel kişiliği adına, illerde il yönetim kurulu, ilçelerde ilçe yönetim kurulu, beldelerde belde yönetim kurulu adına bu tüzükte yetkili kılınmış veya adına iş yapılan organca işin niteliğine göre yetkilendirilmiş kişi yahut kurulca sağlanır ve yapılır.

            Parti alt kademe yönetim organları, üst kademe ve genel merkeze karşı muhafaza ve harcamadan ötürü şahsen ve müteselsilen sorumludurlar.

            Parti tüzel kişiliği adına sözleşme yapılmasına ve yükümlülük altına girilmesine ilişkin usül ve esaslar, Merkez Karar ve Yönetim Kurulu’nca tespit edilir. Bu esaslara aykırı olarak veya Merkez Karar ve Yönetim Kurulu’nun yazılı oluru ile yetkili kılmadığı yahut sonradan bir kararla onaylamadığı alt kademe organlarının yaptıkları sözleşmeler ve giriştikleri yükümlülüklerden dolayı parti tüzel kişiliği hiçbir surette sorumlu tutulamaz; Merkez Karar ve Yönetim Kurulu veya genel başkan yahut parti tüzel kişiliği aleyhine sorumluluk yollarına başvurulamaz.

            Yetkilendirilmeksizin veya oluru sağlanmamış işlem ve eylemlerden doğan sorumluluk, sözleşme veya yükümlülük getiren işlem altında imzası olan kişi veya kişilere aittir”  şeklindedir.

            4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir”  tanımlaması yapılmış ve İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi olmadığı belirtilmiştir.  Bu tanımdan da anlaşıldığı üzere ücret, iş görme ve bağımlılık, iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

            Hizmet sözleşmesinin, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder” şeklindeki bağımlılık unsuruna yer vermeyen mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 313/1.maddesindeki tanımı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393/1 maddesi ile “Hizmet sözleşmesi işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle isgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan ise göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”  şeklinde   bağımlılık unsuru da kabul edilerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesindeki tanıma benzer düzenleme yapılmıştır. Ayrıca, 6098 sayılı Kanunun 394/son maddesi ile de “Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün  hüküm ve sonuçlarını doğurur” düzenlemesi ile  hizmet sözleşmesinin geçersiz olarak kurulmuş olması halinde, geçersizliği ortadan kaldırılıncaya kadar geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğuracağı benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının sekreterlik görevini ifa ettiği Adalet ve Kalkınma Partisi Başiskele  İlçe Başkanlığı  adına tescilli 1090016  sicil nolu iş yerindeki iş görme edimini, parti ilçe teşkilatı ile birlikte  parti genel merkezine karşı yerine getirmiştir. Zira  bir tüzel kişi olan siyasi partiler,  faaliyetlerini merkez organları ile il ve ilçe teşkilatları aracılığı ile yerine getirmektedirler. Bu nedenle Adalet ve Kalkınma Partisi Başiskele  İlçe Başkanlığı tarafından istihdam edip, sigorta primleri Sosyal Güvenlik Kurumuna ödenen davacının ifa ettiği iş görme edimini, davalı Adalet ve Kalkınma Partisi Genel Başkanlığı’na karşı yerine getirildiğinin kabulü gerekmektedir.  Ayrıca 2820 sayılı Kanunun 71.maddesi; “Mali Hükümler” başlığı altında, partilerin giderlerinin yapılmasındaki usul ve esaslar ile mali sorumluluk hallerini düzenleyen hükümler olup, anılan maddelerin taraflar arasındaki işçi işveren ilişkisi nedeni ile dava konusu olayda uygulanabilirliğinin bulunmadığının da kabulü gerekmektedir.

            Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; Siyasi Partiler Kanunu’nun 71 maddesi ve Parti Tüzüğü’nün 137 maddesi hükümleri karşısında Adalet ve Kalkınma Parti Genel Başkanlığı’nın sorumluluğunun bulunmaması nedeni ile davanın husumet nedeni ile reddine ilişkin kararın onanması görüşü ileri sürülmüşse de, bu görüş yukarda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca kabul edilmemiştir.

            Açıklanan tüm bu maddi ve yasal olgular gözetildiğinde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.  HGK -2012/9-1134 E. 2013/467 K

 

     Davacı, 2005 Mart ile 2008 Ağustos tarihleri arasında öğretmen lojmanlarında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını ve bu sürelerin tespitini istemiştir. Mahkemece, ilgili lojmanların 02.07.2009 tarihinde davalı Milli Eğitim Bakanlığı’na tahsisinin yapıldığı gerekçeleriyle davanın reddine dair hüküm tesis edilmiştir. Davacının çalışmış olduğu lojmanların hangi Kuruma ait yada tahsisli olduğu konusunda  Mahkemenin yaptığı araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Mahkeme, gerçek işverenin tespiti amacıyla, davacının çalıştığını iddia ettiği lojmanların hangi Kurum’a ait yada tahsisli olduğunu araştırmalı, bununla ilgili tüm bilgi ve belgeleri dosya içine almalı, lojmanların davalılar dışında farklı bir Kurum’a ait yada tahsisli olduğunun anlaşılması halinde ise,   HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle tespit edilen işverene husumet yöneltmesi için davacıya mehil verilmeli;  dahil edilen işverenin  gösterecekleri bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken   yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.     10 HD- Esas   No: 2014/21523 Karar No: 2014/26678

 

Davaya konu somut olayda; hizmet tespiti istemine ilişkin dava, davalılardan gerçek kişi aleyhine açılmış ise de; tespiti istenen çalışmanın geçtiği işyerinin Kurum kayıtlarında 1087046 sicil numarası ile işlem gören A. Özel Rehabilitasyon Eğitim Sağlık Hizmetleri San.Tic.Ltd.Şti. olduğu anlaşılmakla, dava dilekçesinin adı geçen şirkete usulüne uygun şekilde tebliği ile davaya iştiraki sağlanmalı ve tarafların göstereceği deliller de toplandıktan sonra hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.06.2011 tarih 10-223-369 sayılı kararı). 10 HD -2013/23303 Esas        2014/8098 Karar

   16.07.2002 – 01.06.2005 tarihleri arasında davalı işveren Jüpiter … A.Ş.’ne ait 11012451 sicil numaralı işyerinden, 11.05.2005 – 15.11.2007 döneminde davalı işveren Ekrem … Ltd. Şti.’ne ait 1037137 sicil sayılı işyerinden davalı Kuruma kısmi bildirimleri gerçekleştirilen davacının 31.01.2013 tarihinde açtığı işbu davadaki istemi 01.10.2000 – 27.10.2007 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak geçen ve bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkindir…..

    Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, bildirimlerin 16.07.2002 gününden itibaren başlaması olgusu karşısında 31.12.2007 tarihinden itibaren 5 yıl içinde açılmayan davada 16.07.2002 günü öncesine ait istemin hak düşürücü süreye uğradığı belirgindir. 16.07.2002 – 27.10.2007 dönemi yönünden ise, davalı işverenlerin ortakları, şirketler arasında işyeri devri ve organik bağ bulunup bulunmadığı araştırılarak anılan bağın yokluğu durumunda her bir işveren yönünden yargılamanın ayrı dava ile yürütülmesi gerektiği dikkate alınmalı, dönemsel sigorta primleri bordroları ile aylık prim ve hizmet belgelerinin tümü Kurumdan getirtilmeli, bildirimleri yapılan sigortalıların bilgi ve görgülerine başvurulmalı, aynı çevrede faaliyet yürüten işverenler ve çalıştırdıkları kişiler yöntemince belirlenerek dinlenilmeli, belirdiği takdirde tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, ay içindeki kısmi bildirimler bakımından ücret bordroları getirtilerek üzerindeki imzaların kendisine aidiyeti davacı tarafından kabullenilmediği takdirde yöntemince uzman bilirkişi incelemesi yaptırılmalı, imzaların   davacının   eli  ürünü olduğu saptandığında ve bu konuda hata, hile, ikrah durumu da iddia ve ispat edilemediğinde, bordroların ait bulunduğu aylara ilişkin hizmet iddiasıyla ilgili olarak, söz konusu yazılı belgelerin aksini eş değer delille ispatlaması için davacıya kabul edilebilir süre tanınarak sunacağı delilleri irdelenmeli, toplanan tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.10.HD Esas   No: 2014/13969 Karar No: 2014/18247

506 sayılı Kanunun 4. maddesi ile “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. “Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Taraf ehliyeti konusu, 6100  sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114’üncü maddenin 1’inci fıkrasının (d) bendi uyarınca dava şartlarındandır,  davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.

Taraf ehliyeti konusu, 6100  sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114’üncü maddenin 1 inci fıkrasının (d) bendi uyarınca dava şartlarındandır,  davanın her aşamasında ileri sürülebilir. Taraflarca ileri sürülmese dahi gerek mahkemece, gerekse Yargıtay’ca tarafların bu yönde bir savunmasının olup olmadığına bakılmaksızın kendiliğinden göz önünde tutulur.

Öte yandan, taraf ehliyeti, davada taraf olabilme yeteneğidir. Taraf ehliyeti, Medeni Hukuktaki medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyetinin Medeni Usul hukukunda büründüğü şekildir. Kimlerin taraf ehliyetine sahip bulunduğu Medeni Kanuna göre belirlenir (HMK m.50, TMK m.8 ve m.48). Buna göre, medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyeti bulunan her gerçek (TMK m.8) ve tüzel (TMK m.48) kişi, davada taraf olabilme ehliyetine de sahiptir. Bu yönde, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 9. maddesine göre ilde Devletin ve Hükümetin temsilcisi olan valilik,   Devlet   tüzel   kişiliğine (İçişleri Bakanlığına) bağlı  olup,  ayrı  tüzel kişiliği bulunmadığı için davada taraf ehliyetine sahip değildir. Hal böyle olunca, davaların  valiliğin  bağlı  bulunduğu İçişleri Bakanlığına karşı açılması gerekir.

Açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde; HMK’nun 124. maddesi gereğince husumetin doğru tarafa yöneltilmesi için davacıya mehil verilerek,  İçişleri Bakanlığına dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilip davaya iştiraki sağlanmalı,  bu davalının göstereceği deliller de gözetilerek, sonucuna göre karar verilmelidir. 10 HD 2014/20871 Esas 2014/25903 Karar

 Davalı olarak gösterilen Bornova Kaymakamlığı İlçe Müftülüğü’nün tüzel kişiliğinin, dolayısıyla taraf ve dava ehliyetinin bulunmadığı gözetilerek, husumet usule uygun olarak Diyanet İşleri Başkanlığı’na yöneltilmeli ve tarafların göstereceği deliller de toplandıktan sonra hasıl olacak sonuca göre yeni bir karar verilmelidir. 10 HD-2014/15272 Esas   2014/20634 Karar

   Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında; Mahkemece, talep edilen çalışma dönemindeki gerçek işveren belirlenmeli, davaya konu çalışmanın müftülük nezdinde mi,  köy  tüzel  kişiliği  işverenliğinde mi, yoksa  cami derneğinde mi geçtiği belirlenmeli, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle, gerçek işverenlere karşı husumet yönetilmeli, işverenin  göstereceği bütün deliller toplanmalı, öncelikle, iddia edilen dönemde böyle bir işyerinin mevcut ve faal olup olmadığı yöntemince araştırılıp saptanmalı, tespite konu çalışmalara ilişkin olarak varsa işveren nezdindeki belgeler getirtilmeli, bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği, ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılarak bu konuda yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. 10 HD-Esas 2013/6966       Karar 2014/6523

 

Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi’nin 20.09.2013 tarihli yazısında davacının çalışmasına iddia konu işin telefon hava ve yer altı kablolama işi olup Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ye ait bir iş olduğu belirtilmesine rağmen mahkemece, bozma ilamında belirtilen Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ye ait bir iş olması halinde HMK’nun 124. maddesine istinaden husumet yöneltilmesine ilişkin bozma nedeninin gereği yerine getirilmeksizin, Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin davaya dahil edilmeyerek, sadece, davanın ihbarı ile yetinilerek ve 10.06.1994 tarih ve 4000 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi dikkate alınmadan, 4000 sayılı Yasanın yürürlük tarihinden öncesi döneme ilişkin talep olduğundan ve bu dönem itibariyle P.T.T. Bünyesinde çalıştığı gerekçesiyle  ilamında yazılı şekilde PTT bünyesinde çalıştığından bahisle davanın kabulüne dair hüküm kurulmuştur.

Mahkemece, HMK.’nun 124. maddesi uyarınca, davalı sıfatıyla Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ye dava dilekçesi tebliğ edilerek, husumet yöneltilip, savunması alındıktan sonra sonuca göre karar verilmesi gerekirken, ihbar olunan sıfatıyla Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin dava dilekçesinin tebliğ edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10  HD 2014/6778 Esas         2014/8748 Karar

Davacı, Emniyet Müdürlüğü Lojmanlarında kapıcı olarak bildirilmeyen hizmetlerinin tespitini istemiş, Mahkemece, davalı Bakanlığın dava ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir….

Dosya kapsamından; kapıcı olarak, “Toki Emniyet Amirliği Lojman K-5 Yönetimi” nezdinde çalıştığı anlaşılan davacıya, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle, adı geçen lojman yönetimine karşı, husumet yöneltmesi için mehil verilmeli, husumet yöneltildikten sonra, davacı celbedilmek suretiyle talebi açıklattırılmalı, tarafların gösterecekleri bütün deliller toplanmalı,  böylelikle, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir. 10 HD-2014/13238  Esas     2014/22821 Karar

 

  

Davalılardan H.S. Çelik’in, 02/09/2007 tarihinde vefat etmesi nedeniyle mirasçıları İ. Çelik, H. Çelik ve A. Çelik davaya dahil edilerek hüküm kurulmuş ise de; H. S. Çelik’in nüfus kaydı incelendiğinde, diğer yasal mirasçıları olan M. Çelik, R. Çelik, S. Çelik, T. Çelik, S. Çelik, H. Çelik ve H. Çelik’in de davaya dahil edilerek, gösterecekleri deliller de toplanmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, mahkemece, yanılgılı değerlendirme sonucunda, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10 HD 2014/5083 Esas  014/13438  Karar

Dava ehliyeti, kişinin bizzat veya vekili aracılığıyla bir davayı davacı veya davalı olarak takip etme ve usuli işlemleri yapabilme ehliyetidir. Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir; dolayısıyla, medeni hakları kullanma ehliyetine ( fiil ehliyetine ) sahip gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptirler.

Taraf sıfatına gelince; bir hakkı dava etme yetkisi ( dava hakkı ) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bir hakkın sahibinin kim olduğu, dolayısıyla o hakkı dava etme yetkisinin kime ait olduğu, ( o davada davacı sıfatının kime ait olacağı ) tamamen maddi hukuk kurallarına göre belirlenir. Ancak, bir davanın davacısının o dava yönünden davacı sıfatına sahip bulunmadığının belirlenmesi halinde, mahkeme dava konusu hakkın mevcut olup olmadığını inceleyemeyeceği ve sıfat yokluğundan davanın reddine karar vermek zorunda olduğu için, taraf sıfatı usul hukukunun da düzenleme alanındadır.

Eş söyleyişle, sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir (Baki Kuru-Ramazan Arslan-Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 7. baskı, Ankara 1995, s. 231).

Bu nedenle, davanın tarafları, taraf ehliyetine sahip olmalıdır. Yani, bir davada taraf   olabilmek   için, ya, hakiki şahıs; ya da, hükmi şahıs olmak gerekir. Zira, taraf  ehliyeti, medeni hukukun haklardan istifade ehliyetine tekabül eder ( Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, C. I-II, 7. Baskı, İstanbul 2000, s. 288 ).

Yapılan açıklamalar çerçevesinde; Dairemizce, davalı S.S. Artek Konut Yapı Kooperatifi’nin tasfiyesinin sonuçlanıp sonuçlanmadığının belirlenmesi ve sonuçlanmamış ise usulünce tebligatın yapılması amacıyla verilen geri çevirme kararından sonra, Mahkemece anılan kooperatifin tasfiye durumu ticaret sicilinden sorulmuş ve alınan 05.09.2014 tarihli cevabi yazı ile, davalı  S.S. Artek Konut Yapı Kooperatifi’nin tasfiyesinin sonlandırılarak 04.05.2007 tarihinde ticaret sicilinden kaydının silindiği, bu halde de, taraf ehliyeti bulunmayan kooperatif aleyhine karar verildiği anlaşılmış olmakla, dava açılmadan önce sicilden terkin olduğu anlaşılan davalı kooperatif hakkında ihya yapılması için yasal prosedür işletilmek suretiyle kooperatifin ihyasına dair karar alındıktan sonra, usulüne uygun şekilde taraf teşkilinin sağlanması ve sonrasında karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile ve infazı mümkün olmayacak şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10 HD-2014/21058 Esas 2014/20378 Karar

 

Davaya konu somut olayda; davacı, dava dilekçesinde, davalı olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Genel Müdürlüğü’nü ve Ermenek Kaymakamlığını göstermiştir. Ancak, belirtilen kamu kurumunun, tüzel kişiliği bulunmadığından dava ehliyeti bulunmamaktadır. Zira, Anayasa m. 123/3’e göre, kamu tüzel kişilikleri, ancak, kanun, yada kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulurlar. Bakanlıklar, Devlet kamu tüzel kişiliğinin bir davada taraf ehliyetine sahip organlarıdırlar. Bunun dışında bazı genel müdürlüklerin, il özel idarelerinin, köylerin, belediyelerin ve kamu iktisadi teşebbüsler ile, bunlara bağlı müesseselerin de tüzel kişilikleri vardır.

Somut olayda ise, Kaymakamlık makamının tüzel kişiliği bulunmadığından, sigortalının, Kaymakamlığa bağlı çalıştığının tespit edilmesi halinde, husumetin bu idari birimin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığı’na yöneltilmesi gereklidir. Ancak, dava konusu olayda, kütüphane çalışanı Kerim Civil’in, ilgili kütüphaneyi Kültür Bakanlığı’nın açtığı beyanı karşısında; Mahkemece, bu yönde bir araştırma yapılmaması nedeniyle, asıl işveren tespit edildikten sonra, bu işverene de husumet yöneltilmek suretiyle taraf teşkili sağlanarak karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.10 HD-2014/21735 Esas  2014/27195 Karar

 

         Somut olay incelendiğinde; davacının 1993-31.07.2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak davalı bakanlığa bağlı Dr. Ersin Arslan Devlet Hastanesinde teknik eleman olarak çalıştığını, eksik bildirilen hizmetlerin tespitine karar verilmesini istediği, mahkemece, anılan devlet hastanesinin taşeronu olduğundan bahisle dava dışı Tem-İş/Ali Öztürk’e ait işyerinde kuruma bildirilen süreler dışında 35 gün daha hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespiti yönünde hüküm tesis edildiği görülmüştür….

Bu açıklamalar ışığında, 1010790.27 sicil nolu dava dışı Tem-İş Ali Öztürk ünvanlı işyerinin alt  işveren olup olmadığı araştırılmalı, alt işveren olduğunun anlaşılması halinde, davalılar aleyhine açılan hizmet tespiti davası, dava konusu dönemde aracı (taşeron) olan işverenlerin de hak alanını ilgilendirdiğinden, bu karar ile, davalı Kurum, (tespit kararı verildiğinde) doğacak prim ve vs. alacaklarını aracı veya asıl işverenden tahsil edeceğinden,  HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltilmesi için mehil verilmeli; göstereceği bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir. 10 HD-2014/3473  Esas        2014/14422 Karar

 

Davacı, 10.01.2011 tarihinde vefat eden H.Çetiner’e ait işyerinde 01.08.1995-16.10.2008 tarihleri arasında atölye şefi ve dikim ustası olarak aralıksız çalışmalarının tespitini talep etmiş, müteveffa mirasçıları tarafından mirasın kayıtsız şartsız reddedildiğini belirterek davasını Maliye Hazinesine yöneltmiş, Mahkemece davanın istem gibi kabulüne karar verilmiştir.

Mirasın reddi, Türk Medeni Kanunu’nun 605 ve devamı maddelerinde  düzenlenmiş olup, anılan Kanunun 605’nci maddesinde, yasal ve atanmış mirasçıların mirası reddedebilecekleri belirtilmiştir.

Yasal ve atanmış mirasçılar mirası, TMK.’nın 606’ncı maddesi gereğince üç ay içinde reddedebilirler. Bu üç aylık süre hak düşürücü bir süredir. Bu süre yasal mirasçılar için mirasçı olduklarını daha sonra öğrendikleri kanıtlanmadıkça, mirasbırakanın ölümünü öğrendikleri tarihten işlemeye başlar. Atanmış mirasçılar için ise süre, mirasbırakanın tasarrufunun kendilerine resmen bildirildiği tarihten işlemeye başlar. TMK.’nın 605’nci maddesinin 2’nci fıkrasında ise, mirasın hükmen reddi düzenlenmiştir. Ölümü tarihinde miras bırakanın ödemeden aczi açıkça belli veya resmen tespit edilmiş ise, miras reddedilmiş sayılır. Bu olgunun saptanması için her zaman dava açılabilir.

Dosya kapsamında yer alan, İzmir 14. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 30.03.2011 tarih, 2011/445 Esas ve 2011/641 Karar sayılı ilamından, H.Çetiner’in mirasçıları olan eşi Rifat Çetiner ve kızı Hatice Emel Hamilton’un mirası kayıtsız şartsız reddettikleri, reddin tesciline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, işverenin gerçek kişi olduğu hizmet tespiti davalarında,  mirasçıların  mirası reddetmeleri halinde (çalışma iddiası ispatlandığı takdirde), mirası reddeden mirasçılar yönünden tespit hükmü kurulup kurulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Tespit davası” başlığını taşıyan 106’ncı maddesinde, tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesinin istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre; tespit davaları, bir hakkın veya hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine ilişkin davalardır.

Sigortalının, Kuruma bildirilmeyen geçmiş hizmetlerinin tespiti için 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesine (5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesine) göre açacağı dava, “tespit davası” niteliğini taşımanın yanı sıra, aynı zamanda “olumlu tespit davası” özelliğini de göstermektedir ( Güzel/Okur, s. 200; Tuncay/Ekmekçi, s. 245; Tunçomağ, s. 193; Mustafa Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Serhi, Ankara 1985, s. 512; Sözer, s. 74; Özgür Öztürk, “Sigortalı Hizmetin Tespiti”, Çimento İsveren Dergisi, 1998/1, s. 31 ).

Bu halde;  işverenin gerçek kişi olduğu hizmet tespiti davalarında, çalışma iddiası ispatlandığı takdirde, mahkemece kurulacak hüküm, sigortalı hizmetlerin varlığının tespitinden öte, akçalı (parasal) konulara ilişkin herhangi bir irdeleme içermediğinden, mirasçıların mirası reddetmiş olmaları halinde, bu mirasçılar yönünden tespit hükmü kurulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ancak, bu husus, Kurum tarafından primlerin tahsili aşamasında göz önünde bulundurulmalıdır.

Kaldı ki; Türk Medeni Kanununun 612. maddesinde “En yakın yasal mirasçıların tamamı tarafından reddolunan miras, sulh mahkemesince iflâs hükümlerine göre tasfiye edilir. Tasfiye sonunda arta kalan değerler, mirası reddetmemişler gibi hak sahiplerine verilir.” düzenlemesine yer verilmiş olup; mirasın reddi durumunda tasfiye sonucu terekeden arta kalan olursa, bunlar ikinci zümreye geçmeyerek mirası reddetmiş olan birinci zümreye verileceği hususu, yine tespitine karar verilecek sigortalılık süresinin prim miktarını, bunun sonucu olarak da terekeden ödenecek kısmı etkileyeceği gözetildiğinde, hizmet tespiti davasının mirası reddetmiş olanların da hak alanını ilgilendireceği açık olup, kendilerine husumet yöneltilerek yargılamaya devamla karar verilmesini gerekli kılmaktadır.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalarla inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; mirası reddeden mirasçılar yönünden tespit hükmü kurulması mümkün olup, bu nedenle  davaya dahil edilerek, gösterecekleri deliller de toplanmak suretiyle, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucunda, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10 HD-2014/3064 Esas       2014/8793 Karar

Birden fazla davalı hakkında aynı dava dilekçesi ile dava açılabilmesi için davalılar arasında zorunlu veya ihtiyari (isteğe bağlı) dava arkadaşlığının bulunması gerekir. Zorunlu dava arkadaşlığı maddi hukukun (TMK, BK, TTK) bir hakkın birden fazla kişi tarafından dava edilmesini veya birden fazla kişiye karşı dava açılmasını öngördüğü durumdur.  Somut olayda maddi yönden zorunlu dava arkadaşlığı bulunmadığı gibi şekli yönden dava arkadaşlığı da söz konusu değildir.

           Zorunlu dava arkadaşlığı dışında kalan ihtiyari (isteğe bağlı) dava arkadaşlığının mümkün olduğu haller HUMK’un 43’üncü maddesinde a) dava konusu hak veya borcun ortak olması (B.K. Md.142. müteselsil borçluluk) b) borçluların  ortak  bir   işlem  (örneğin  sözleşme)  ile  birden  çok  kişi  yararına  borç yüklenmiş olması c) davanın aynı nedenden doğması (örneğin, B.K.md.50 birden fazla kişinin haksız fiil sorumluluğu) olarak sayılmıştır. Somut olayda, davalılar arasında anılan maddede öngörülen nitelikte ihtiyari (isteğe bağlı) dava arkadaşlığı da bulunmamaktadır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.05.2007 gün ve 2007/21-255 E. 2007/260 K; 08.07.2009 gün ve 2009/21-286 E. 2009/328 K. sayılı kararları)

           Bu durumda, davalılar arasında zorunlu veya ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmadığından, H.U.M.K.’nun 46’ncı maddesi uyarınca davaların ayrılmasına karar verilerek, yetki konusunun bu çerçevede ele alınması gerektiğinden, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 10 HD-2013/20536  Esas 2014/4709 Karar

Davalı işveren partinin il merkezi adına tescilli işyerinden 01.02.2006 – 16.12.2008 tarihleri arasında tam gün üzerinden eksiksiz davalı Kuruma bildirimleri gerçekleştirilen, 27.04.2005 günü yapılan parti il başkanlık divanı toplantısında, kendisine yardımcı olacak eleman alınmasına karar verilen davacının istemi, 20.08.2004 – 01.02.2006 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak geçmesine karşın bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin olup mahkemece yapılan yargılamada, iddiayı doğrulayan yazılı belgeler ile bilgi ve görgülerine başvurulan tanıkların anlatımlarına dayanılarak karar verilmiştir.

    Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre sigortalı sayılacakları belirtildikten sonra 4. maddede işveren, bu Kanunun uygulanmasında 2. maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır.

    Diğer taraftan siyasi partilerin kurulmaları, teşkilatlanmaları, faaliyetleri, görev, yetki ve sorumlulukları, mal edinimleri ile gelir ve giderleri, denetlenmeleri, kapanma ve kapatılmalarıyla ilgili hükümleri kapsayan 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun 3. maddesinde, siyasi partilerin ülke çapında faaliyet göstermek üzere teşkilatlanan tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar olduğu, 7. maddesinde, siyasi partilerin teşkilatının; merkez organları ile il, ilçe ve belde teşkilatlarından; Türkiye Büyük Millet Meclisi Grubu ile il genel meclisi ve belediye meclisi gruplarından ibaret olduğu, 19. maddesinde, siyasi partilerin il teşkilatının; il kongresi, il başkanı, il yönetim kurulu ve il disiplin kurulundan oluştuğu, 31. maddesinde, siyasi partilerin merkez teşkilatının Ankara il merkezinde; il ve ilçe teşkilatlarının, ilgili il ve ilçe merkezlerinde; belde teşkilatlarının, il ve ilçe merkezleri hariç olmak üzere, belediye teşkilatı olan yerlerde bulunduğu belirtilmiş, 70. maddesinde, giderlerin yapılmasında izlenecek yöntem açıklanarak bir siyasi partinin bütün giderlerinin, o siyasi parti tüzelkişiliği adına yapılacağı bildirilmiştir. “Mali sorumluluk” başlığını taşıyan 71. maddede ise “Siyasi partilerin yapacakları giderler, sözleşmeler ve girişecekleri yükümlülükler; genel merkezde parti tüzelkişiliği adına, illerde il yönetim kurulu adına ve ilçelerde ilçe yönetim kurulu adına yetkili kılınan kişi veya kurulca yapılır.

    Siyasi partilerin il ve ilçelerdeki teşkilat kademeleri tarafından parti tüzelkişiliği adına sözleşme yapılmasına ve yükümlülük altına girilmesine ilişkin esaslar, merkez karar ve yönetim kurulunca tespit olunur. Bu esaslara aykırı olarak yahut siyasi partilerin tüzüklerine göre merkez karar ve yönetim kurulunca önceden yazılı yetki verilmediği veya sonradan bir kararla onaylanmadığı takdirde, partinin teşkilat kademelerinin yaptıkları sözleşme ve giriştikleri yükümlülüklerden dolayı, parti tüzelkişiliği hiçbir suretle sorumlu tutulamaz; merkez karar ve yönetim kurulu veya genel başkan veya parti tüzelkişiliği aleyhine takipte bulunulamaz. Bu takdirde sorumluluk, sözleşmeyi yapan veya yükümlülük altına giren kişi veya kişilere ait olur.“ hükmü yer almakta olup sosyal güvenlik hukuku ilkeleri dikkate alındığında anılan düzenlemenin hizmet tespiti davalarında işverenlik sıfatını etkileyen herhangi bir yönü bulunmadığı gibi, partinin il ve ilçe teşkilatlarının tüzel kişiliğe sahip olması da parti genel başkanlığının işverenlik sıfatını ortadan kaldırmamaktadır. 10 HD-2013/14316 Esas 2014/2606 Karar

 

Davacı, davalılara ait işyerlerinde 1982/Eylül -1992/Mayıs ayları arasında geçen kesintisiz çalışmalarının tespitini istemiş; Mahkemece davanın, Nizip Spor Kulübü yönüyle, kısmen kabulüne; Stad Gazinosu ve Nizip Belediye Başkanlığı yönüyle reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Davalılardan Nizip Spor Kulubünün 16.08.1984 tarihinde Kanun kapsamına alındığı, 13.08.1991 tarihinde Belediye Başkanlığı’na devredildiği ve Nizip Belediye Spor Kulübü olarak işlem gördüğü anlaşılmakla, 13.08.1991 tarihi sonrası dönem bakımından gerçek işveren araştırılmalı, Stad Gazinosuna dava açılamayacağı hususu gözetilmeli, davalı spor kulübünden üç adet ve Belediye S.S.O İşletmesinden iki adet imzalı giriş bildirgelerinin verildiği, hizmet cetvelinde ise, spor kulübünden bir kısmı bu bildirgelerle uyumlu olmayan ve çıkış kaydı da bulunmayan çalışma bildiriminin bulunduğu anlaşılmakla, 28182 sicil numaralı spor kulübünün dava konusu döneme ilişkin tüm dönem bordroları celbedilmeli, işyerlerine ait dönem bordrolarından re’sen bordro tanıkları tespit edilerek kanaat edinmeye yetecek kadarı dinlenilmeli, komşu işyeri işvereni ile kayıtlı çalışanları kolluk marifeti ile saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, ücret ödemesine ilişkin kayıtlar ile diğer belgeler belediyeden istenilmeli, 506 sayılı Yasanın 82. maddesi gereğince devirden önceki prim borçlarından, devralan işverenin önceki işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu olması gereği gözetilmeli, işyerinde Kurum tarafından yapılmış tespit ve müfettiş raporu bulunup bulunmadığı soruşturulmalı, bu şekilde çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmalı, bütün tanık anlatımları gözetilmek suretiyle toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir. 10 HD- 2014/23249  Esas   2014/24828 Karar

 

Davacı, 01.09.1997-01.02.2007 tarihleri arasında davalılardan Vali Şenol Engin İlköğretim Okulunda hizmetli olarak aralıksız çalıştığı iddiasıyla davalı Kuruma bildirilmeyen sürelerin tespitine karar verilmesini istemiş, Mahkemece, davacının 2005-Ekim ile 2007-Şubat arasında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespiti şeklinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir……

Davaya konu somut olayda; tespiti istenen çalışmanın geçtiği işyeri Vali Şenol Engin İlköğretim Okulu olup, esas itibariyle işyerinin Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı ve halen anılan Bakanlık bünyesinde faal olması nedeniyle dava dilekçesinin Milli Eğitim Bakanlığı’na tebliği ile davaya iştiraki sağlanmalı ve tarafların göstereceği deliller de toplandıktan sonra hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.06.2011 tarih 10-223-369 sayılı kararı). 10 HD-2014/22371 Esas 2014/25125 Karar

Davalı T. Elektrik Dağıtım A.Ş. vekili; davacının, müvekkil kurumun yaptığı endeks okuma ihalesi uhdesinde kalan diğer davalı şirket/müteahhit firma sigortalısı olduğunu; müvekkil kurum ile davacı arasında hizmet ilişkisi bulunmadığını, davanın müvekkili kurum yönüyle husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, zira davacının ücretini, sosyal haklarını, sigorta primlerini ödeyen, kendi iş yerinden işe giriş bildirgesini ve prim belgelerini veren, ihale suretiyle müvekkil kurumdan sözleşme kapsamında tanımlanan işi alan diğer davalının işveren olduğunu; ilgili sayaç okuma ihalesi ve eki şartnamelere göre müvekkil kurumun sorumluluğunun, sayaç okuma ihalesi uhdesinde kalan firmanın sayaç/endeks okuma işini taahhüt ettiği şekilde yerine getirip getirmediğini denetleme ve kontrol olduğunu; 506 Sayılı Yasa’nın 4.maddesinde işverenin tanımlandığını, “çalıştıran” olgusunun hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen işvereni ifade ettiğini, aynı Yasanın 79/10.maddesine göre de, bu tür davanın sigortalıyı fiilen çalıştıran işverene yöneltilmesi gerektiğini, anılan Yasanın 87.maddesindeki yüklenen ödevin bu tür davada asıl işverene pasif husumet ehliyetini amaçlamadığını belirterek, esas yönüyle de davanın reddini savunmuştur.

Davalı E. Elektrik Elektronik San. Tic. Ltd. Şti.; yargılamaya katılmamış, savunmada bulunmamıştır.

Yerel mahkemece; istemin kabulü ile “davacının 20.09.1995-12.03.2003 tarihleri arasında üst işveren T.Elektrik Dağıtım A.Ş. ile alt işveren E.Elektronik San. Tic. Ltd. Şti.’de aylık asgari ücretle sürekli olarak çalıştığının tespitine, Kuruma bildirilen sürelerin dışlanmasına” karar verilmiştir.

Davalı SGK. ve T. Elektrik Dağıtım A.Ş. vekillerinin temyizleri üzerine Özel Dairece; yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle SGK vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, diğer davalı T.Elektrik Dağıtım A.Ş. yararına husumet yönüyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, önceki gerekçelerle direnilmiş; hükmü, davalı SGK ve T. Elektrik Dağıtım A.Ş. vekilleri temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında işin esasına geçilmeden önce, davalı SGK vekilinin bozma ilamında tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi karşısında, direnme hükmünü temyizde hukuki yararının bulunup bulunmadığı, ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca, Özel Dairenin davalı Kurumun tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermiş olmasının, davacı işçinin hizmet tespiti davasına konu sigortalı çalışma olgusunu kapsadığını; diğer taraftan hizmet tespiti davası ile davacı işçi sonuç olarak tespitini istediği hizmet süresinin primlerinin alt ve asıl işverence davalı Kuruma yatırılmasını da amaçladığından ve bu davanın sonucunda verilen kesinleşmiş hüküm doğrultusunda primlerin Kurumca tahsili söz konusu olacağından, direnme kararını temyizde hukuki yararının bulunduğu sonucuna oybirliği ile varılmış ve ön sorun bu şekilde aşıldıktan sonra, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasına gelince;

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet tespiti davasında ihaleyi veren davalı T. Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin taraf sıfatının (pasif husumet ehliyetinin) bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, hizmet tespiti davası hakkında genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır:

Geçmiş dönem çalışmalarının tespitini isteyen kişi, söz konusu dönemler içinde 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (SSK) anlamında, sigortalı niteliği taşımalıdır. SSK.’nın 2.maddesi, “sigortalı sayılanlar” başlığı altında kimlerin sigortalı olacağının esaslarını belirtmiştir. Anılan maddede sigortalı; “bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılan kimse” olarak tanımlanmıştır. Böylece sigortalı olmak için kural olarak, çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerekir.

Bilindiği gibi, çalıştırılanlar SSK. 2. ve 6.maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin SSK.’nın 3.maddesinde sayılan istisnalar kapsamında bulunmaması gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanacakları Yasa gereğidir (SSK. m.6/1).

İşe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı sayılan çalışanlar, sahip oldukları hak ve yükümlülüklerden vazgeçemezler (SSK. m.6/1).

Ne var ki, Sosyal Sigortalar Kurumu’nun sigortalıya, işe başlamasıyla tabi olduğu sigorta kollarına ilişkin yardımları yapabilmesi ve üzerine düşen diğer yükümlülükleri yerine getirebilmesi için sigortalının Kurum’a bildirilmesi gerekir. İşverenler, yanında çalıştırdıkları sigortalıları Kurum’a bildirmekle yükümlüdür(SSK. m.9).

İşverenler, yanında çalıştırdığı işçileri Kurum’a hiç bildirmeyerek, çalışma gün sayısını eksik bildirerek veya prime esas kazanç düzeyini eksik göstererek veyahut hiç çalışmadığı halde eşini  dostunu sigortalı göstererek “kayıt dışı işçilik” veya “kaçak işçilik” olgusunun ortaya çıkmasına  neden olmakta; deyim yerindeyse uygulamadaki ifadesiyle “kaçak veya gizli sigortalı”  çalıştırmaktadırlar (Aslanköylü, Resul: Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, Ankara 2003, sahife 701; Çenberci, Mustafa: Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara 1977, sahife 627; Duman, Barış:506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa Göre Hizmetlerin Tespiti, Ankara 2002, sahife 33).

İşte SSK.’nın 79/10.maddesi, bu duruma karşı bir önlem olarak sigortalıya – aylık kazanç toplamlarının ve prim ödeme gün sayılarının belli edilmeleri amacına yönelik olmak üzere – eski hizmetlerini mahkeme yolu ile tespit ettirme hakkını tanımaktadır. Böylece sigortalı, mahkemeden alacağı ilamda belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarını sosyal sigorta haklarının doğumunda ve hesaplanmalarında saydırma olanağını bulmakta ve anılan belgelerin zamanında verilmesi halinde bulunacağından ayrımsız bir hukuksal duruma kavuşmaktadır.

Hizmet tespiti davasının davalısı, kural olarak işverendir. Söz konusu davanın, tespiti istenilen dönemdeki işveren aleyhine açılacağı doğal ise de, dava sonucunda verilecek kararı icra edecek ve bu doğrultuda gereken hukuki işlemleri yapacak olan Kurumdur. Öyleyse, anılan davanın Sosyal Sigortalar Kurumunun da hak alanını ilgilendireceğinden husumetin yasal hasım olan Kuruma da yöneltilmesi gerekir.

Bu arada, dava ehliyeti ve taraf sıfatı kavramları üzerinde de durulmalıdır:

Dava ehliyeti, kişinin bizzat veya vekili aracılığıyla bir davayı davacı veya davalı olarak takip etme ve usuli işlemleri yapabilme ehliyetidir. Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir; dolayısıyla, medeni hakları kullanma ehliyetine (fiil ehliyetine) sahip gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptirler.

Taraf sıfatına gelince: Bir hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bir hakkın sahibinin kim olduğu, dolayısıyla o hakkı dava etme yetkisinin kime ait olduğu, (o davada davacı sıfatının kime ait olacağı) tamamen maddi hukuk kurallarına göre belirlenir. Ancak, bir davanın davacısının o dava yönünden davacı sıfatına sahip bulunmadığının belirlenmesi halinde, mahkeme dava konusu hakkın mevcut olup olmadığını inceleyemeyeceği ve sıfat yokluğundan davanın reddine karar vermek zorunda olduğu için, taraf sıfatı usul hukukunun da düzenleme alanındadır.

Eş söyleyişle, Sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir (Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 1995, 7.baskı, s.231).

O halde, dava konusu şey üzerinde kim veya kimler hak sahibi ise, davayı da bu kişi veya kişilerin açması gerekir. Davayı açabilmek için gerekli sıfat, dava konusu şey üzerinde hak sahibi olan kişiye aittir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir(Kuru, Baki-Arslan, Ramazan-Yılmaz, Ejder: a.g.e., s.231-232; Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, Alfa Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 1997, s.307).

Mahkemenin taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa, davanın esası hakkında bir karar verilemez; dava, sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilir.

Görüldüğü üzere, taraf sıfatı usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunu olduğundan taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için def’i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir itiraz niteliğindedir.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 23.06.2004 gün ve 2004/4-371 E. 2004/375 K.; 18.04.2007 gün ve 2007/5-233 E., 2007/221 K.; 04.03.2009 gün ve 2009/10-34 E. 2009/104 K.; 04.11.2009 gün ve 2009/2-402 E., 2009/484 K.; 03.02.2010 gün ve 2010/4-4 E., 4 K.; 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 E. 2010/590 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Buraya kadar ki, açıklamalardan sonra “taraf sıfatı”na etkisi bakımından 506 Sayılı Kanunun 87.maddesi ve ilgili kavramların irdelenmesinde yarar vardır.

506 Sayılı Kanunun 87.maddesinde “aracı”, 4857 Sayılı İş Kanununun 2/6. maddesinde ise “asıl işveren-alt işveren” ilişkisinin tanımına yer verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta,  gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.

Bunlardan;asıl işverenin yanında “taşeron” olarak adlandırılan başka işverenlerinde  işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan “asıl işveren-alt işveren” ilişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan 506 Sayılı Kanunun 87.maddesi hükmü, tıpkı mülga 1475 Sayılı İş Kanununun 1/son, 4857 Sayılı İş Kanununun 2/6. maddelerinde olduğu gibi, aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır.

506 Sayılı Kanunun “Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87. maddesi; “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işde veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” hükmünü içermektedir.

Bu hüküm ile asıl işvereni bu Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverenin işçilerine karşı olan bütün ödevlerinden sorumlu tutulmasındaki gaye, gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumunun hak ve alacaklarını güvenceye almaktır.

506 Sayılı Kanununa göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce “asıl işveren”in varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve nihayet, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.

Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır.

İşveren kavramı ise; 506 Sayılı Kanunun 4/1.maddesinde, “… bu Kanunun 2.maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek yada tüzel kişi…”, 4857 Sayılı İş Kanununun 2.maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak … işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi, yahut tüzel kişiliği olmayan kurum veya kuruluşlar…” olarak tanımlanmakta olup, işveren niteliği  işçi çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, “asıl işveren-alt işveren” ilişkisi için, işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında müteselsil sorumluluk doğmayacaktır.

4857 sayılı İş Kanununun 2/6.maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”  şeklinde tanımlanmıştır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yasa koyucu konuyu işçi yararı yönünden ele almıştır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olmaları ise de, 4857 sayılı İş Kanunu ile yapılan düzenleme bu ilişkiyi daraltıcı niteliktedir.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 2.6.2004 gün ve 2004/21-326 E., 2004/328 K.; 20.12.2006 gün ve 2006/21-796 E., 2006/812 K.; 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 E. 2010/590 K.  sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Açıklanan bu maddi hukuk kurallarının somut olay ortaya konularak değerlendirilmesi gerekir.

Davalı T. Elektrik Dağıtım A.Ş., asıl işinin bir bölümü olan “elektrik endeks okuma, bim kurulması, bildirim düzenleme ve elektrik sayacı açma kesme” işini ihale ile diğer davalı E. Elektronik San. Tic. Ltd. Şti.’ne verdiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, gerek 4857 Sayılı Yasa, gerekse 506 Sayılı Yasa karşısında davalı T. Elektrik Dağıtım A.Ş. asıl işveren, diğer davalı  E. Elektronik San. Tic. Ltd. Şti. ise, alt işveren (aracı) konumundadır.

506 Sayılı Yasanın (m.87) yüklediği ödevlerden dolayı, alt işveren (aracı) ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olduğu belirtildiğine göre, davalı T. Elektrik Dağıtım A.Ş.(asıl işveren), aylık sigorta primlerinin kuruma yatırılması, prim bildirgelerinin verilmesi, keza aylık sigorta bordrolarının verilmesi gibi ödevler yönünden, bunların yasal sürede yerine getirilmemesi halinde, davalı Kuruma karşı, diğer davalı  E. Elektronik San. Tic. Ltd. Şti. (alt işveren) ile müteselsilen sorumludur.

Hizmet tespiti davası ile davacı işçi (sigortalı) sonuç olarak tespitini istediği hizmet süresinin primlerinin de alt ve asıl işverence davalı Kuruma yatırılmasını amaçladığından ve bu davanın sonucunda verilen kesinleşmiş hüküm doğrultusunda primlerin Kurumca tahsili söz konusu olmakla, davanın sonuçta asıl işverenin de hak alanını ilgilendirdiği, belirgindir.

Öyleyse, asıl işveren konumundaki davalı T.Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin anılan davada taraf sıfatının (pasif husumet ehliyetinin) bulunduğunun kabulü ile husumetin bu davalıya yöneltilmesinde de usul ve yasaya aykırı bir yön yoktur.

Öte yandan, asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işverendir.  İşyerindeki  üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 Sayılı Yasa uygulaması yönünden  aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacağından, hizmet tespiti davasında husumetin asıl işverene değil, hizmet akdinin tarafı olan bağımsız işverene yöneltilmesi gerekecektir.

Dosya kapsamına göre; davacının 01.07.1994 tarihinde eski unvanı İçel E. İnşaat Nakliyat Pazarlama Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi, yeni unvanı E. Elektrik ve Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olan davalı işyerinde işe girdiğine dair işe giriş bildirgesinin 28.07.1994 tarihinde Kuruma verildiği, davacının hizmet tespitini talep ettiği  dönemde T. Elektrik Dağıtım A.Ş.’den endeks okuma-kesme-bağlama ve sayaçların söküm-takım işlerini ihale yoluyla aldığı anlaşılan E. Elektrik ve Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nde çalıştığının bordro tanıklarının beyanları ile kanıtlandığı anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 79 ve 87.maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hizmet tespitine konu olan işi ihale ile davalı E. Elektrik ve Elektronik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne veren T. Elektrik Dağıtım A.Ş. hakkındaki davanın sıfat (pasif husumet) yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğine işaret eden Özel Daire bozmasına karşı, yerel mahkemenin, her iki davalının işverenlik sıfatlarının asıl işveren-alt işveren olarak kabulü ile tespit davası yönünden haklarında hüküm kurulmasına yönelik ilk kararında direnmesi usul ve yasaya uygundur.HGK – 2011/21-789 Esas 2012/62 Karar

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın sorumluluğunun tespitine yönelik olarak davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, iş kazasının meydana geldiği 04.09.2002 tarihinde yürürlükte bulunan halen mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun “Tarifler” başlıklı 1/son maddesinde bir işverenden belirli bir işin bir bölümünde veya eklentilerinde iş alan ve işçilerini münhasıran o işyerinde ve eklentilerinde çalıştıran diğer bir işverenin kendi işçilerine karşı o işyeri ile ilgili ve bu Kanundan ve iş akdinden doğan yükümlülüklerinden asıl işverenin de sorumlu olacağı, düzenlemesi yer almaktadır. 1475 sayılı Kanunda alt işverene verilen işin mutlaka işyerindeki üretim veya faaliyet süreci içerisinde bir iş olacağına ilişkin bir açıklık ta bulunmamaktadır.

10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 6.fıkrasında ise asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin 7 fıkrasında: “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” Hükmüne yer verilmiştir. Böylece, salt işyerinde üretilen mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi halinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiş; ayrıca asıl işi tamamlayıcı nitelikteki yardımcı işler de işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretiminin bir parçası sayılmıştır.

Diğer taraftan, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun “Üçüncü Kişinin Aracılığı” başlıklı 87.maddesi “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl iş veren de sorumludur. Bir işde veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.” Hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere, kanunda verilecek işin yapılan asıl işle ilgili olacağına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır.

Davanın dayanağı olayın meydana geldiği  04.09.2002 tarihinde de yukarıda açıklanan 1475 ve 506 sayılı Kanun hükümleri yürürlüktedir.

İş ve Sosyal Sigortalar Kanunlarının temel amacı işçiyi korumaktır. Kanunda boşluk olan durumlarda yorumla kural getirilirken işçi menfaati gözetilmelidir. Zaman içinde gelişen durumlar da nazara alınarak maddi içerikleri tartışılmalıdır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesi için, işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunması, bu işverenin işyerine ait bir işin yine ona ait işyerinde görülüyor olması gerekir.

Burada önemli olan asıl işverene ait “iş” kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır (Fevzi Şahlanan, Türk Hukukunda Alt İşveren, MESS Yayını, Temmuz 1995, s. 45). Örnek olarak; dokuma iş kolunda faaliyet gören bir işverenin ek bir bina yapımını bir başkasına vermesi o kişiyi alt işveren konumuna getirmez. Ancak, yine dokuma ile ilgili bir bölüm boyama vs. işinin verilmesi halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olur. Keza dokuma işinin temizlik, yemek taşıma ilişkisine asıl işin tamamlayıcısı özelliği nedeniyle anılan ilişki kapsamında değerlendirilmelidir (Fevzi Şahlanan, age., s.45-46; Mustafa Kılıçoğlu, İş Kanunu Şerhi, Ankara 1999, s.185-186).

Günümüzde pek çok iş yerinde, teknolojik ve işin gereği uzmanlık gerektirici bir çok iş alt işverene verilmektedir. Bu bağlamda akıllı binalarda, gökdelenlerde, iş yapan firmalar elbette ki temizlik işi gibi özen ve bilgi isteyen bir işi bir başka işverene yaptırması (alt işverene) madde kapsamında görülmelidir. Uygulamada, bilindiği gibi, çoğu zaman temizlik işlerini sözleşme ile alan firmalar değiştiği halde, temizlik işinde çalışan işçiler değişmemektedir.

Önemle vurgulanmalıdır ki; asıl işverenin asıl işi veya yardımcı işi veya teknolojik nedenle veya işin gereği uzmanlık gerektiren işle hiç ilgisi olmayan, görülen işe tamamen yabancı bir eser, yapı inşası, çatı tamiri, iş yerinin badana boyası gibi geçici işler yönünden elbette ki, alt işveren-üst işveren ilişkisinden bahsedilemez. Asıl işveren işi anahtar teslimi üstlenen işverenin kusurundan sorumlu tutulamaz. Yine bu bağlamda hizmet akdi ile çalışması kabul edilmeyen gündeliğe gelen temizlikçinin durumu da bundan farklıdır. Zira gündelikçi ile ev sahibi arasındaki işçi işveren ilişkisi yoktur ve bu hallerde genel hükümler uygulanır (506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 3/D.maddesi).

Somut olaya gelince;

Davalılar arasındaki 05.12.2001 tarihli “Temizlik Hizmeti Sözleşmesi” ile Ankara Ticaret Odası Başkanlığınca Söğütözü Mevkii Ankara adresinde bulunan (ATO) binasının (içinde bulunduğu tüm boş alanlar, bahçe, otopark ve benzeri işyerlerinin bu sözleşme esaslarına göre) genel temizliğinin yaptırılması işi diğer davalı A.Tem. Güv. Hiz. Tur. ve İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’ne verilmiştir. Anılan sözleşmenin “Kapsam” başlıklı 3. maddesinin e bendinde; “İş bu sözleşme şartlarına ve esaslarına göre yapılacak her türlü temizlik, personel durumları ve benzeri işlerin takibi ve kontrolü (ATO) İdari İşler Müdürlüğünce yürütülecektir.” ibaresi bulunmaktadır.

Sözleşmenin açıklanan niteliğine göre, davalı Ankara Ticaret Odasının diğer davalı temizlik firmasına işin tamamını devretmediği, yapılacak her türlü temizlik, personel durumları ve benzeri işlerin takip ve kontrolünün ATO İdari İşler Müdürlüğünce yerine getirileceği ve dolayısı ile ATO’nun üst işverenlik sıfatının devam ettiği anlaşılmakla; Yerel Mahkemece, davalılardan Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın asıl işveren olduğunun kabulü ile davacı sigortalı işçinin manevi zararından alt işveren şirket ile birlikte davalı Ankara Ticaret Odası Başkanlığı’nın da müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuş olması yerinde olup, karar usul ve yasaya uygun olmakla onanması gerekir. HGK – 2010/21-739 Esas 2011/5 Karar

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7.maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. Davacı, davalıya ait  işyerinde, kaynakçı olarak, 01.05.2008 tarihinden 31.10.2008 tarihine kadar sürekli olarak çalışmasına karşın, eksik bildirilen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini istemiş, davalı işveren ise, davacının, şirketlerine taşeron olarak iş yapan İsmail Biçer Yapı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin işçisi olduğunu, adı geçen firmanın işi yarım bırakması üzerine, bu kez işin Birol Hasgülçek’e verildiğini, Birol Hasgülçek’in de işyerinde uygunsuz davranışlarda bulunması üzerine, işin yarım bıraktırılarak, davacı ve diğer işçilerle işin tamamlanması için kısmi süreli iş sözleşmesi imzalandığını, bu sürede de sigorta hizmetlerinin Kuruma bildirildiğini, iş bitiminde, iş sözleşmesinin feshedilerek davacının şirketten ayrıldığını, çalıştığı sürelerde hiçbir alacağının kalmadığına ilişkin ibraname imzaladığını, tespiti istenilen sürede başka işyerlerinde çalışmasının bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

506 sayılı Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında,  sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle  özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Somut olayda, davacının, davalıya ait işyerinde belirli süreli iş sözleşmesi ile 12.09.2008 – 04.10.2008 tarihleri arasında çalıştığı, anılan tarihler arasında çalıştığına ve  bu sürelere ilişkin 352,79 TL ücret alacağını aldığına, başka hiçbir hak ve alacağı kalmadığına  ilişkin bila tarihli ibranameyi imzaladığı,  27.10.2008 tarihli şikayet dilekçesi ile, İzmir Bölge Müdürlüğü’ne müracaat etmesi üzerine düzenlenen İşTeftiş Kurulu Başkanlığı’nın raporu ile, belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalışması ve bu çalışmalarının Kuruma bildirilmesi nedeniyle, ihbar tazminatı alacağının bulunmadığının belirtildiği, davacının tespiti istenen sürede,  S.S.Körfez Koru Evleri Yapı Kooperatifi, Birol Hasgülçek ve İsmail Biçer Yapı Ltd. Şti.’ne ait işyerlerinden kısmi bildirimlerinin yapıldığı, 12.09.2008 – 04.10.2008 tarihleri arasında 18 günlük bildirimin davalı işveren tarafından 5 günlük bildirimin Birol Hasgülçek tarafından yapıldığı, davacının 01.05.2008 – 27.05.2008, 01.08.2008 – 11.09.2008 ve 05.10.2008 – 31.10.2008 tarihleri arasında davalı şirkette geçen sigortalı çalışmalarının tespitini ister şekilde dava açmış olduğu anlaşılmaktadır.

506 sayılı Kanunun 79/10 maddesine göre, hizmet tesbiti davaları kural olarak bu ödevi yerine getirmeyen işverene karşı açılmalıdır. Şayet, varsa, onunla birlikte müteselsilen sorumlu olan asıl işverene karşı da dava açılabilir. Burada asıl işveren yönünden ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusudur. Davalı şirketin beyanları doğrultusunda, davacının çalıştığı işin taşerona verilmesi ve davacının da, taşeronların işçisi olmasına göre, taşeronlar aleyhine dava açılması için, davacıya mehil verilmesi ve  davalıların delillerinin sorulması gerekir.

4447 sayılı Kanun ile 506 sayılı Kanun’un 79.maddesine  eklenen 2.fıkra hükmüne göre,”Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan  bilgi ve belgelerin işverence prim belgelerine eklenmesi şarttır. 3.fıkra hükmüne göre  ise, bu kurala uyulmaması halinde, uygulanacak yaptırım olarak, Kurumca re’sen prim tahakkuk ettirilerek  80.maddeye göre tahsil edileceği hükmüne yer verilmiştir.

Maddenin açık ifadesi karşısında, tespiti istenilen sürede eksik çalışmaya ilişkin bilgi ve belgelerin, prim belgeleriyle birlikte süresinde verilmesinin şart olduğunun anlaşılması karşısında, eksik bildirimin dayanağı belgelerin işveren veya Kurumdan celbi ile, tüm delillerin bir arada değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekir. 10. HD – 2010/11408 Esas 2012/1448 Karar

 

Dosyanın incelenmesinde; Davacı, 05.07.1999-31.12.2009 tarihleri arasında askerlik dönemi haricinde, davalı İ. Yonca nezdinde çalıştığını, bu dönem içerisinde diğer davalı işverenlerce kısa süreli bildirimlerinin yapıldığını, ancak, hep davalı İ. Yonca nezdinde çalıştığını belirterek bu sürelerin hizmet akdine dayalı çalışma olduğunun tespitini talep etmiş; mahkemece, davacının, davalı İ. Yonca’ya ait işyerinde bildirilen sürelerle birlikte 02.10.2000-15.02.2002, 01.08.2003-31.12.2009 tarihleri arasında ayda 30 gün kesintisiz olarak asgari ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir. Davacıya ait hizmet cetveli incelendiğinde, ihtilaflı dönem içerisinde, davalılardan E.Akman işyerinden 3 gün, U. Emlak İnş. Trz. Rek. Oto.Gıda San.ve Tic. Ltd.Şti den 57 gün, İ. Yonca işyerinden 1217 gün  ve   H. Kurt  işyerinden 150 gün bildiriminin bulunması karşısında, mahkeme gerekçesinde bu dönemler açısından, davacının, davalı İ. Yonca işçisi olduğunun kabulüyle, davalı Kuruma bildirilmeyen dönemler yönünden, karar verildiğini belirtmiş ise de, davacının, gerçek işverenin yukarıda anlatılanlar ışığında tespit edilmediği anlaşılmıştır.

Mahkemece, yapılması gereken,  hizmet akdinin kiminle kurulduğunun tespiti açısından davalılar aralarındaki ilişkinin niteliği (asıl işveren-alt işveren) konusunda araştırma yapılarak gerçek işveren tespit edilmeli böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip, takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.   10 HD -2013/17664  Esas  2014/3404 Karar

 

Dava, tam ve sürekli bir şekilde çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Davacı, 1988-2000, 2001-2006 tarihleri arasında usta öğretici olarak çalıştığını, halen çalışmaya devam ettiğini, tam ve sürekli çalışmasına rağmen çalıştığı sürelerin saat olarak ve eksik şekilde SSK’ya bildirildiğini, 2001 yılından sonraki çalışmalarının ise hiç gösterilmediğini ileri sürerek; bu  tarihlerde aylık 30 gün çalıştığının tespitine, aksi yöndeki kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Milli Eğitim Bakanlığı ve Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı, davalının geçici personel statüsünde olduğunu ve yapılan işlemde mevzuata aykırı bir yön bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.

 Davacı, Bafra Halk Eğitimi Merkezinde makine nakışı kursları dersi vermektedir.

SSK’ya davacının 6.10.1988 ila 12.5.2000 tarihleri arasında Halk Eğitim Müdürlüğü emrinde usta eğitici olarak toplam 1018 saat olarak çalıştığının bildirildiği anlaşılmaktadır. Davacının bu hizmetleri kesintili ve her ayda 30 günün altında olup, çalıştığı saat miktarına göre SSK’ya bildirilmiştir. 30.12.2001 tarihinden itibaren ise, davacının isteğe bağlı sigortalı olması nedeniyle, SSK primlerinin yatırılmadığı belirtilmektedir.

Davacı tarafından düzenlenip Halk Eğitimi Merkezi ve Akşam Sanat Okulu Müdürlüğüne verilen ve davacının imzasını taşıyan geçici usta öğretici olarak görevine başladığına dair yazıda ve kurs saatleri ile ilgili diğer tüm resmi belgelerde kursa giriş saatlerinin 8.40 ila 9.00; çıkış saatlerinin ise 14.20 ile 15.10 arasında gösterildiği, bu saatlerden sonra kursta kalmasının haklı bir gerekçesinin bulunmadığı, her köyde yalnız bir tek usta öğreticinin görev yaptığı, dinlenen tanıkların da aynı davacı gibi başka köylerde usta öğretici olarak çalışan kişiler olduğu, resmi belgeler ve davacının imzasını taşıyan belgelerle çelişkili tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği anlaşıldığından; tam gün esası ve aylık karşılığı olmayan çalışmaların, günlük çalışma saatine göre ve kısmi zamanlı çalışma olması nedeniyle bu çerçevede değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmek gerektiği yönündeki bozma kararına uyulması gerekirken, mahkemece direnme kararı verilmesi hatalıdır. Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. HGK – 2008/10-555 Esas 2008/530 Karar

Davacı, Orhaneli ve Gürsu İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’ne bağlı Halk Eğitim Merkezlerinde 1992 – 2005 yılları arasında, usta öğretici olarak tam gün ve sürekli olarak çalışmasına rağmen, çalıştığı sürelerin eksik şekilde Kuruma bildirildiğinden bahisle eksik günlerin tespitini talep etmiş, Mahkemece, tanık beyanları esas alınmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı Halk Eğitim Merkezlerinde usta öğretici olarak ek ders ücret bordrolarında belirtilen saatler kadar, ders ücreti karşılığı çalışmış olan davacının, ay içerisindeki toplam çalışma saatine göre aylık çalışma günü hesaplanmak suretiyle, sigortalı hizmet olarak Kuruma bildirimi yapılmış olup, iş bu dava ile davacı, işe giriş ve çıkış tarihleri arasındaki çalışmalarının tam süreli olarak kabulü ile ayda 30 gün üzerinden bildirim yapılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Davanın 5510 sayılı Kanun’un 4/I-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu, geçiş hükümlerini içeren aynı Kanunun Geçici 7’nci maddesi hükmünde “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un geçici 20’nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü gözetildiğinde, eldeki somut uyuşmazlığın dayandığı mevzuat hükümleri 506 sayılı Kanunu’nun 79’uncu maddesi ile 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 47’nci maddesidir.

Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 47’nci maddesi; “Örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ve hizmetiçi yetiştirme kurs, seminer ve konferanslarında uzman ve usta öğreticiler   de   geçici   veya   sürekli   olarak   görevlendirilebilir.   Öğretim   tür   ve seviyelerine göre uzman ve usta öğreticilerin seçimlerinde aranacak şartlar, görev ve yetkileri, yönetmeliklerle tespit edilir.” düzenlemesini getirmiş, bu yasal düzenleme uyarınca çıkarılan Yönetmeliğin 5’inci maddesi “ Uzman ve Usta Öğreticiler aşağıdaki şekillerde görevlendirilirler.

1 – Geçici personel olarak:

   Geçici personel olarak görevlendirilecek uzman ve usta öğreticiler ile yapılacak sözleşme esasları 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 15.05.1975 gün ve 1897 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi ile değiştirilen 4’üncü maddesine göre Bakanlıkça hazırlanır.

2 -Ek ders görevi verilmek yoluyla:

4’üncü maddede belirtilen esaslara göre ek ders görevi verilmesi yoluyla görevlendirilecek uzman ve usta öğreticilere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 89’uncu maddesi uyarınca 02.12.1998 tarihli ve 98/12120 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esaslarda belirtilen miktarda ek ders görevi verilebilir.”; aynı yönetmeliğin 8’inci maddesi; “Geçici sözleşmeli olarak görevlendirilen uzman ve usta öğreticilerin haftalık çalışma süresi 40 saattir.” ve 9’uncu maddesi; “Uzman ve usta öğreticilerin günlük çalışma süresi en fazla 8 saattir. Kurum Müdürü, Cumartesi, Pazar günleri de dâhil olmak üzere, uzman ve usta öğreticilere günün 8.00-23.00 saatleri arasında görev verebilir.” hükümlerini içermektedir.

Davacının, çalışma esasları ile çalışması sırasında tabi olacağı statü yukarıda sıralanan mevzuat çerçevesinde ayrıntılı bir düzenlemeye tabi tutulmuş olup; anılan düzenlemelere egemen ilkeler ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinde yer alan  “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” hükmü de gözetildiğinde; çalışma ilişkisinde,  “tam süreli iş sözleşmesi” olarak nitelenmeye olanak verecek bir bağımlılık ilişkisinin bulunmadığı, usta öğreticilerin öngörülen ve önceden belirlenen süre dâhilinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında da ücrete hak kazandıklarını göstermektedir.

Bu konuda ortaya çıkan uyuşmazlık sonucu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca verilen 17.09.2008 gün 2008/10-555 Esas 2008/530 sayılı kararda da;  “dinlenen tanıkların da aynı davacı gibi başka köylerde usta öğretici olarak çalışan kişiler olduğu, resmi belgeler ve davacının imzasını taşıyan belgelerle çelişkili tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği anlaşıldığından; tam gün esası ve aylık karşılığı olmayan çalışmaların, günlük çalışma saatine göre ve kısmi zamanlı çalışma olması nedeniyle bu çerçevede değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmek gerektiği” belirtilmiş olup, bu şekildeki bir çalışma ilişkisinde, tam süreli çalışmaya ilişkin hakların doğduğunu kabule olanak yok ise de; yasa ve sözleşmelerde belirtilen sınırlamalara aykırı, tam süreli hizmet sözleşmesinin unsurlarının gerçekleştiği bir çalışma durumunun, eylemli olarak oluştuğunun iddia edilip kanıtlanması olanak dâhilinde bulunmaktadır. Ancak, bu yöndeki iddia, hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin niteliği gözetilerek kanıtlanmalı;   işverenin resmi kurum niteliği, ücret ödemelerinin kayıtlara dayalı olma gerekleri dikkate alınarak; kurum kayıtlarına yansıyan bilgilerin aksinin kanıtlanmasına yönelik kanıtların hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı, sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesine yönelik davanın özelliklerinin gerektirdiği duyarlılık uyarınca denetlenmelidir.

Mahkemece, davacının çalışmasının niteliği gereğince ve yeterince araştırma konusu yapılmamıştır.

Bu nedenle; dava konusu dönemlere ilişkin ders ve yoklama defterleri, ücret bordroları, puantajlar ve ödeme belgeleri getirtilmeli, bu tür belgelerde noksanlık varsa bunun nedeni araştırılmalı, hüküm altına alınan süreler yönünden davacının resmi belgelerde belirtilen ders saatlerinden sonra kursta kalmasının haklı bir gerekçesinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.  10. HD – 2011/8102 Esas 2012/138 Karar

 

Davacı; Milli Eğitim Müdürlüğü’ne bağlı Kırıkkale, Delice, Balışeyh, Çankırı ve Kızılırmak Halk Eğitim Merkezlerinde 1987-1997 ve 1999-2008 dönemlerinde, usta öğretici olarak tam gün çalışmasına rağmen, çalıştığı dönemlerde sürelerin eksik şekilde Kuruma bildirildiğinden bahisle, eksik günlerin tespitini talep etmiş, Mahkemece; 1987/3. dönemi ile 2003/1. dönemi arasında eksik bildirilen süreler 480 günün tespiti ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı Halk Eğitim Merkezlerinde usta öğretici olarak ek ders ücret bordrolarında belirtilen saatler kadar, ders ücreti karşılığı çalışmış olan davacının, ay içerisindeki toplam çalışma saatine göre aylık çalışma günü hesaplanmak suretiyle, sigortalı hizmet olarak Kuruma bildirimi yapılmış olup, iş bu dava ile davacı, işe giriş ve çıkış tarihleri arasındaki çalışmalarının tam süreli olarak kabulü ile ayda 30 gün üzerinden bildirim yapılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Kanunu’nun 79’uncu maddesi ile 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 47’nci maddesidir.

Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 47’nci maddesi; “Örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ve hizmetiçi  yetiştirme kurs, seminer ve konferanslarında uzman ve usta öğreticiler de geçici veya sürekli olarak görevlendirilebilir. Öğretim tür ve seviyelerine göre uzman ve usta öğreticilerin seçimlerinde aranacak şartlar, görev ve yetkileri, yönetmeliklerle tespit edilir.” düzenlemesini getirmiş, bu yasal düzenleme uyarınca çıkarılan Yönetmeliğin 5’inci maddesi “ Uzman ve Usta Öğreticiler aşağıdaki şekillerde görevlendirilirler.

1 – Geçici personel olarak:

Geçici personel olarak görevlendirilecek uzman ve usta öğreticiler ile yapılacak sözleşme esasları 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 15.05.1975 gün ve 1897 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi ile değiştirilen 4’üncü maddesine göre Bakanlıkça hazırlanır.

2 -Ek ders görevi verilmek yoluyla:

4’üncü maddede belirtilen esaslara göre ek ders görevi verilmesi yoluyla görevlendirilecek uzman ve usta öğreticilere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 89’uncu maddesi uyarınca 02.12.1998 tarihli ve 98/12120 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esaslarda belirtilen miktarda ek ders görevi verilebilir.”; aynı yönetmeliğin 8’inci maddesi; “Geçici sözleşmeli olarak görevlendirilen uzman ve usta öğreticilerin haftalık çalışma süresi 40 saattir.” ve 9’uncu maddesi; “Uzman ve usta öğreticilerin günlük çalışma süresi en fazla 8 saattir. Kurum Müdürü, Cumartesi, Pazar günleri de dâhil olmak üzere, uzman ve usta öğreticilere günün 8.00-23.00 saatleri arasında görev verebilir.” hükümlerini içermektedir. Davacının, çalışma esasları ile çalışması sırasında tabi olacağı statü yukarıda sıralanan mevzuat çerçevesinde ayrıntılı bir düzenlemeye tabi tutulmuş olup; anılan düzenlemelere egemen ilkeler ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13’üncü maddesinde yer alan  “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” hükmü de gözetildiğinde; çalışma ilişkisinde,  “tam süreli iş sözleşmesi” olarak nitelenmeye olanak verecek bir bağımlılık ilişkisinin bulunmadığı, usta öğreticilerin öngörülen ve önceden belirlenen süre dâhilinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında da ücrete hak kazandıklarını göstermektedir.

Bu konuda ortaya çıkan uyuşmazlık sonucu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca verilen 17.09.2008 gün 2008/10-555 Esas 2008/530 sayılı kararda da;  “dinlenen tanıkların da aynı davacı gibi başka köylerde usta öğretici olarak çalışan kişiler olduğu, resmi belgeler ve davacının imzasını taşıyan belgelerle çelişkili tanık beyanlarına  itibar  edilemeyeceği  anlaşıldığından;  tam  gün  esası  ve  aylık karşılığı olmayan çalışmaların, günlük çalışma saatine göre ve kısmi zamanlı çalışma olması nedeniyle bu çerçevede değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmek gerektiği” belirtilmiş olup, bu şekildeki bir çalışma ilişkisinde, tam süreli çalışmaya ilişkin hakların doğduğunu kabule olanak yok ise de; yasa ve sözleşmelerde belirtilen sınırlamalara  aykırı,  tam  süreli  hizmet  sözleşmesinin  unsurlarının  gerçekleştiği bir çalışma durumunun, eylemli olarak oluştuğunun iddia edilip kanıtlanması olanak dâhilinde bulunmaktadır. Ancak, bu yöndeki iddia, hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin niteliği gözetilerek kanıtlanmalı; işverenin resmi kurum niteliği, ücret ödemelerinin kayıtlara dayalı olma gerekleri dikkate alınarak; kurum kayıtlarına yansıyan bilgilerin aksinin kanıtlanmasına yönelik kanıtların hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı, sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesine yönelik davanın özelliklerinin gerektirdiği duyarlılık uyarınca denetlenmelidir.

Mahkemece; usta öğreticilerin çalışmalarının kısmi çalışma olarak değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile eksik bildirilen hizmetlerin tespiti yoluna gidilmiştir. Mahkeme gerekçesi yerinde olmakla birlikte, 2001 yılında, görev yapılan kursun 30.05.2001 tarihinde sona erdiğinin, 1989 ve 1990 yıllarına ilişkin bir kısım davacı imzalı belgelerin dosya içerisinde mevcut olduğunun anlaşılması karşısında, dosyada yer almayan dava konusu dönemlere ilişkin ders ve yoklama defterleri, ücret bordroları, puantajlar ve ödeme belgelerinin tamamının okunaklı suretleri getirtilmeli, bu tür belgelerde noksanlık varsa bunun nedeni araştırılmalı, kurs açılış ve kapanış tarihleri de değerlendirilmek suretiyle, davalı işyerinden yapılan bildirimlerin  7,5 saat 1 gün esasına göre yapıldığının belirlenmesi halinde, davanın reddine karar verilmesi; şayet, aynı esasla yapılacak inceleme sonucu, eksik bildirim yapıldığının belirlenmesi halinde, eksik bildirime konu bu çalışmaların tespitine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.  10. HD – 2014/11543 Esas   2014/19123 Karar

 

Davacı; Milli Eğitim Müdürlüğü’ne bağlı Halk Eğitim Merkezinde 1998-2006 yılları arasında, usta öğretici olarak tam gün ve sürekli olarak çalışmasına rağmen, çalıştığı sürelerin eksik şekilde Kuruma bildirildiğinden bahisle eksik günlerin tespitini talep etmiştir.

Davacının dava konusu dönemde usta öğretici bordrolarına göre ders ücreti karşılığı çalıştığı, günlük çalışma saatine göre aylık çalışma günü hesaplanmak suretiyle, sigortalı hizmet olarak Kuruma bildirildiği, resmi belgelerin aksine tam süreli ve ayda 30 gün çalışmayı ortaya koyacak bilgi ve belgelerin mevcut olmadığı belirgin olmakla, işverence yapılan işlemlerde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, puantaj ve ek ders ücret bordrolarıyla çelişecek şekilde davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuş olması, usûl ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 10 HD- 2014/3741 Esas 2014/4455 Karar

(…Dava, davacının 01.01.1998-21.07.2006 tarihleri arasında davalı apartman işyerinde kapıcı olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 02.05.1999-21.07.2006 tarihleri arasında tam gün esasına göre çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin icap ettiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Yasanın kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de, çalışmasının konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının doğruluğu denetlenmeli ve çalışma olgusu  böylece  hiç  bir  kuşku  ve  duraksamaya  yer bırakmayacak   sağlıklı  bir   biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu madde 288’de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı 506 sayılı Yasa’nın madde 3 B ve D’de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olduğu durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.

Somut olayda, mahkemece, davacının tespitine karar verilen dönemde davalı işyerinde hizmet akdine dayalı çalışmasının olduğunun kabulü yerindedir. Ancak, davacının kapıcı olarak devamlı mı, yoksa, (part-time) kısmi-zamanlı olarak mı? Çalıştığı hususunda yeterli araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur.

Yapılacak iş, mahkemenin davacının çalıştığını kabul ettiği dönemde komşu apartman kapıcıları ve dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini şahit olarak dinleyerek, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği, davacının davalı apartmanın kapıcı dairesinde oturup oturmadığı, keza, davacının davalı apartman dışında başka bir apartmana hizmet verip vermediği, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü, ısınma sistemi araştırılıp, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak çalışmanın part-time olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususunda bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptamaktan ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davalılar vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici  nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. HGK – 2011/21-130 Esas 2011/256 Karar

Dava dışı işverene ait 2.5130.383182.32 sicil numaralı işyerinde, 10.05.1960 doğumlu olan davacının 01.10.1986 tarihinde kapıcı olarak çalışmaya başladığı yönünde hakkında düzenlenen sigortalı işe giriş bildirgesinin yasal hak düşürücü süre içerisinde 06.11.1986 tarihinde davalı kuruma verildiği, ancak Mahkeme tarafından 1986/1-2-3-4 döneme ilişkin bordroların bulunup-bulunmadığının ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nden sorulmadığı, Mahkemece sadece davacı tarafın gösterdiği ve aynı çevrede faaliyet yürütttüğü iddia edilen kapıcılardan biri ile yine bu kapıcılardan birinin eşinin  tanık olarak dinlendiği, 01.10.1986 tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olduğunun ve bu tarihin yaşlılık aylığı hesabında dikkate alınması gerektiğinin tespiti istemine ilişkin davanın Mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; söz konusu bildirge ile davacının gösterdikleri tanıkların anlatımlarına dayanılarak talep kabul edilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırmanın hüküm kurmaya elverişli olmadığı belirgindir.

   Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun; “Sigortalı sayılanlar” başlığını taşıyan 2’nci maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre sigortalı sayılacakları belirtilmiş, “Sigortalı sayılmıyanlar” başlıklı 3’üncü maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayan ve/veya haklarında bazı sigorta kolları uygulanmayan kimseler sıralanmış, “Sigortalılığın başlangıcı ve mecburi oluşu” başlığını taşıyan 6’ncı maddesinde; çalıştırılanların, işe alınmalarıyla kendiliğinden “sigortalı” olacakları, sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin, sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağı, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere, sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı açıklanmış, “Prim belgeleri” başlıklı 79’uncu maddesinde; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca belirlenmeyen sigortalıların, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile kanıtlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı bildirilmiş, “Sigortalılık süresi” başlığını   taşıyan   108’inci    maddesinde,   malûllük,   yaşlılık    ve    ölüm    sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarih olduğu hüküm altına alınmıştır.

   Sigortalı statüsünde bulunmayan, sigortalı niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden söz etme olanağı bulunmamaktadır. Olağan olarak sigortalılık niteliği, taraflar arasında hizmet akdi (iş sözleşmesi) ilişkisinin kurulması ve çalışmaya/çalıştırılmaya başlanması ile kazanılmakta olup, yazılı olarak düzenlenen veya sözlü olarak benimsenen hizmet akdi ile birlikte, sigortalılığın oluşumu yönünden eylemli (fiili = gerçek) çalışma olgusunun varlığının da kanıtlanması gerekmektedir. Kuruma verilen ve çalışmayı (hizmeti) ortaya koyabilecek belgeler; gerek 506 Sayılı Kanunda, gerek 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda, gerekse anılan Kanunlara dayanılarak hazırlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği (SSİY)’nde açıklanmıştır. Bunlar arasında; çalışmaya başlayan ve/veya çalışması sona eren sigortalıların durumlarının işveren/işveren vekili tarafından Kuruma bildirilmesi amacıyla kullanılan “Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi” (506/9. madde, 5510/8. madde, SSİY’nin ilgili maddeleri) ile “Sigortalı İşten Ayrılış Bildirgesi” (5510/9. madde, SSİY’nin ilgili maddeleri), çalışmaya başlayan sigortalıların kendilerini bildirmeleri amacıyla kullanılan “Sigortalı Bildirim Belgesi” (5510/8. madde, SSİY’nin ilgili maddeleri), çalıştırılan sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların kimlik bilgilerini, hesaplanacak prime esas kazançlarını, prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren, 01.05.2004 tarihine kadarki dönem yönünden “Aylık Sigorta Primleri Bildirgesi” ve “Dönemsel Sigorta Primleri Bordrosu” (506/79. madde, SSİY’nin ilgili maddeleri), 01.05.2004 gününden itibaren ise “Aylık Prim Ve Hizmet Belgesi” (506/79. madde, 5510/86. madde, SSİY’nin ilgili maddeleri) yer almaktadır.

   506 sayılı Kanunun 108’inci maddesi gereğince sigortalılık başlangıç tarihinin belirlenmesine ilişkin açılan her dava, sigortalılığın saptanması istemini de içerdiğinden, bu Kanunun 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasına dayalı olan ve “hizmet tespiti davası” olarak nitelendirilen bir görünüm arz etmekte olup, bunun doğal sonucu olarak da söz konusu 1 günlük çalışmanın belirlenmesi talepli davada, hizmet tespiti davalarındaki kanıtlama yöntem ve ilkeleri benimsenip uygulanmalı, başka bir anlatımla, sigortalılıktan söz edilebilmesi için, çalışmanın varlığı, hizmet tespiti davaları yönünden kabul edilen yöntem ve ilkelere uygun biçimde saptanmalıdır. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında haksız ve adaletsiz bir durumun oluşmasına yol açabilecektir. Yöntemince düzenlenerek yasal hak düşürücü süre içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na verilen sigortalı işe giriş bildirgesi, ilgilinin işe alındığını gösteren yazılı delil niteliğinde ise de, sigortalılığın kabulü açısından kuşkusuz tek başına yeterli kabul edilemez ve bu kapsamda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli başka kanıtlar aranmalıdır. Bu tür 1 günlük sigortalı hizmetin belirlenmesine ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup, mahkemece, tarafların gösterdiği/sunduğu deliller ile yetinilmemeli, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için mutlak koşul niteliğindeki hizmet akdinin ve eylemli çalışmanının varlığı ortaya konulmalıdır.

             Bu nedenle; sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı; çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar, bu anlamda işyerine ait karar defteri, işletme defteri, ödemelere ilişkin ilgili kayıtlar davaya konu işyerinden istenmeli, varsa bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenmeli, yapılacak zabıta araştırmasıyla talebe konu dönemde işyeri yöneticisi, kiracı ve kat malikleri olan kişiler tespit edilerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, şayet aradan geçen zaman göz önünde bulundurulduğunda bu mümkün değilse davalı işyerine ait tapu kayıtları celbedilerek uyuşmazlık devresindeki kat malikleri belirlenerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, aynı çevrede talebe konu dönemde iş yapan başka işverenler veya bu işverenlerin çalıştırdığı kişiler yeniden yöntemince araştırılıp saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, varsa işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanık anlatımları ile iş bu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanık beyanları karşılaştırılarak varsa çelişkiler giderilmeli, yine yapılacak araştırma sonucunda şayet davacının kapıcı dairesinde oturduğu tespit edilirse söz konusu kapıcı dairesinin talebe konu döneme ilişkin elektrik, su, telefon gibi abonmanlık durumlarının varlığı usulünce araştırılmalı, son olarak ilgili Vergi Dairesi’ne yazı yazılarak davalı işverenin dava konusu tarihe ilişkin yükümlülük ve faaliyet durumu sorulmalı, yapılan işin ve işyerinin niteliği belirlenmeli ve toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun; 29.06.2005 gün ve 2005/21-409 E. – 413 K. sayılı, 22.03.2006 gün ve 2006/21-43 E. – 2006/98 K sayılı, 12.03.2008 gün ve 2008/21-242 E. – 2008/251 K. sayılı, 23.12.2009 gün ve 2009/10-581 E. – 619 K. sayılı, 10.02.2010 gün ve 2010/10-72 E. – 2010/72 K. sayılı, 21.09.2011 gün ve 2011/10-527 E. – 2011/552 K. sayılı kararlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

  Bu yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığı altında, inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; Mahkemece açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, yapılan yargılama sonunda sadece sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığına ve iki tanığın soyut anlatımlarına dayanılarak, eksik  inceleme ve araştırma sonucu istemin aynen hüküm altına alınması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10. HD – 2011/15993 Esas 2011/17260 Karar

 

Somut uyuşmazlıkta;  davacı , talep konusu dönemde kapıcılık hizmetlerinin karşılığı olarak kapıcı dairesinde oturduğunu, davalı Apartman Yönetimi ise, davacının  evini, 1995 yılında sel bastığı için insani olarak kapıcı dairesinde ailesiyle birlikte oturmalarına izin verildiğini , davacının  kapıcılık hizmetinin bulunmadığını belirtmiş oldukları dosya kapsamından  anlaşılmış olup, Uyuşmazlık davacının , talep konusu dönemde kapıcı olarak çalışıp çalışmadığı noktasında toplanmaktadır.  Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.  Mahkemece, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerdeki muhtarlıktan veya zabıtadan da sözü edilen binaya ilişkin kapıcılıkla ilgili kayıt ve belgeler olup olmadığı sorulmalı, varlığının tespiti halinde dosya içerisine yöntemince celbi sağlanarak davacının iddialarını teyit edip etmediği yönünden değerlendirilmelidir, ayrıca, davacının talep konusu dönemlerde adres araştırmasının yapılması  ve davacının çocuklarının bulunması halinde hangi okullarda eğitim aldığının saptanması,  Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların kapıcıları) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı  veya  azaları  tespit  edilip  tanık  sıfatıyla  beyanlarına başvurulmalı, hizmet tespiti davalarının niteliği geregi tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re’sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalı, varsa işçilik hakları dava dosyası getirtilmeli, o davada dinlenilen tanıkların anlatımları ile işbu davada bilgi ve görgülerine başvurulan tanıkların beyanları arasında varsa çelişkiler giderilmeli; sigortalının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu yeterince araştırılmalı;  toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.10 HD -Esas   No: 2013/7081 Karar No: 2014/3565

Davacı, 01.04.1995-17.03.2008 tarihleri arasında, davalılardan işverene ait apartman  işyerinde çalıştığının tespitini istemiş; Mahkemece, 25.07.2000-17.03.2008 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığının tespiti ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamından, çalışmanın tespitine ilişkin Mahkeme kararı yerinde bulunmakta ise de; apartmanın daire sayısı ve ısınma şekli dikkate alınarak, apartmanda yapılan işlerin nelerden ibaret olduğu ve günlük olarak çalışılması gereken süre belirlenip, davacının çalışmasının, full-time olarak mı, yoksa, part-time olarak mı gerçekleştiği araştırılıp, sonucuna göre çalışma süresi hesaplanarak bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, isabetsiz bulunmuştur. 10.HD 2013/18008 Esas  2014/5470 Karar

 

Somut olayda, davacı tarafından davalılardan işveren aleyhine açılan ve kesinleşen işçilik alacağı dosyasında dinlenen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından, davalı işveren tarafından bildirilmiş çalışması bulunmayan davacının, Duygu Apartmanı’nda davaya konu sürenin tamamında kesintisiz biçimde apartman kapıcılığı yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak, apartmanda merkezi ısıtma sisteminin bulunup bulunmadığı ve giderek davacının çalışmasının kısmi (part-time) ya da tam gün esasına dayalı (full-time) çalışma olup olmadığı hususunda herhangi bir araştırma ve tespit yapılmamıştır. Bu nedenle; işyerinin kapasitesi, niteliği, daire sayısı, merkezi ısıtma sistemi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, komşu apartman kapıcıları ve apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticisi gibi çalışmanın kapsamını bilebilecek kişilerin tanıklığına başvurularak davacının tüm mesaisini söz konusu apartmana hasredip hasretmediği belirlenmeli, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması  halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı.) 10 HD 2013/14652   Esas      2014/5615 Karar

 

…öncelikle davacının oturduğunu ve çalıştığını belirttiği apartman işyerinin husumetin yöneltilmesi bakımından yönetim kurulunun oluşturulup oluşturulmadığı araştırılmalı, sonrasında bu sorun halledildikten sonra davalı apartmanın yapım yılı ve hangi tarihte kalorifer sistemine geçtiği de araştırılarak, davacının her gün düzenli şekilde kalorifer yakma, çöp toplama, apartman sakinleri için alışveriş yapma, ekmek vesaire ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine    getirip     getirmediği    ve    yaptığı    işlerin   gün   içinde aldığı zaman dilimi belirlenmeli, buna göre tam zamanlı mı yoksa part time çalışma olup olmadığının tespiti ile, part-time çalışmanın kabulü halinde günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile)  haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, davacı tarafından apartmanın zemin katında oturduğunun beyan edilmesi nedeniyle özellikle bu dönem içerisinde oturduğu dairenin elektrik, su, doğalgaz ve çevre temizlik vergisi gibi benzeri giderlerinin kim tarafından karşılandığı, apartman yönetimi veya davalı tarafından karşılanmış ise bunun hangi hizmetin karşılığı olduğu, bu konuda alınmış bir karar bulunup bulunmadığı araştırılmalı, gerekirse bu belgeler dosya içerine konulmalı, yine davacının tespitini istediği dönemde işverenin emir ve nezareti altında verilecek işi, yapmaya hazır bir şekilde beklemesi gerektiğinden, sürekli çalışmasının varlığı araştırılarak, apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, davacının çalışmalarının kocasına yardım niteliğinde olup olmadığı belirlenmeli, ayrıca, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerdeki muhtarlıktan veya zabıtadan da sözü edilen binaya ilişkin kapıcılıkla ilgili kayıt ve belgeler olup olmadığı sorulmalı, varlığının tespiti halinde dosya içerisine yöntemince celbi sağlanarak davacının iddialarını teyit edip etmediği yönünden değerlendirilmelidir. Yapılan tüm bu değerlendirmeler sonunda; davacının, tam gün çalışması gerçek ise, davasının tam gün üzerinden,  kısmî süreli (part-time)  ise, kısmî süreli çalışmasının tespitine karar verilmeli, çalışma ispat edilememiş ise davanın reddine karar verilmelidir. 10 HD -2014/17266 Esas  2014/23288 Karar

Davacı, 17.08.2001-09.08.2004 tarihleri arasında, pamuk sezonunda davalıya ait tarım işletmesinde çalışıldığının tespitini istemiştir.

Mahkemece, davacının, davalıya ait tarlada traktör şoförü olarak üretime yönelik çiftçilik işleri ile uğraştığı ve tarım işçisi olarak geçen bu çalışmaların 506 sayılı Yasa kapsamında kabul edilemeyeceğinden bahisle davanın reddine karar verilmiş ise de; Mahkemenin, bu hükmü eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.  Bu  tür  sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

    506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 2’nci maddesinde, genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde, kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. 5’inci maddesinde ise; “işyeri”, bu kanunun uygulanmasında, 2’nci maddede belirtilen sigortalıların işlerini yaptıkları yerler olarak tanımlanmıştır. Sözü edilen 3’üncü madde hükmünde, özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç olmak üzere tarım işlerinde çalışanların sigortalı sayılmayacakları yönünde düzenleme yapılmış, böylelikle, kanun koyucu tarafından, özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde ücretle ve sürekli olarak çalışanlar 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı kabul edilmiştir. Bununla birlikte genel olarak sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’üncü   maddede   belirtilen   “sigortalı sayılmayan”   kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş ise de; gerek, 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde, iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış ve gerek Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde bu konuda düzenleme yapılmıştır. Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna tanımda ve iş sahibinin borçları açıklanırken yer verilmesine karşın, 506 sayılı  Kanunun  sistematiği  ve  takip  eden  diğer  maddelerin  düzenleniş şekline göre, bu unsurun genel anlamda sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekmekte ise de, özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde çalışanlar yönünden kanun koyucu tarafından açıkça vurgulandığından, anılan unsurun varlığı, ön koşuldur ve ayrıca, çalışmanın niteliğine ilişkin olarak, bir başka olgu da, süreklilik”tir. Şu durumda, baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre; hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özellikleri, “zaman” ile “bağımlılık” unsurları olduğu gibi, özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde çalışanlar yönünden ayrıca, “ücret” ve “süreklilik” de ön koşul olarak aranacaktır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

    Diğer taraftan 506 sayılı Kanunda, tarım işi yapanların sigortalı sayılma koşulları hükme bağlanmış ise de, tarım işinin tanımı yapılmamış, bazı özel kanunlarda anılan tarife yer verilmiş olmasına karşın, bunların sigortalı hizmetlerin tespitine yönelik davaların çözümü için bağlayıcılığı bulunmadığından bu konuda asıl saptamayı, temyiz denetimini görevini yürüten Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili özel daireler, iş ve sosyal güvenlik hukukunun kendine özgü niteliklerini de göz önünde bulundurarak yapmıştır. Söz konusu tanımda üç özellik belirgin durumdadır ve buna göre; tarım işi, “yetiştirme”, “bakım” ve “üretim” unsurlarını bünyesinde barındırmak zorundadır. Anılan koşulların varlığı durumunda hayvancılık ve arıcılık da tarım işi kapsamına girdiği gibi, bu olguların zaman itibarıyla tamamlanmasından sonraki aşamada yürütülen faaliyetlere ilişkin olarak tarım işi nitelendirmesi yapılamaz.

    Ayrıca, bir hususun daha açıklanması da önem arz etmektedir ki; amacı, işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek olan 4857 sayılı İş Kanunu   ile   iş   kazalarıyla  meslek hastalıkları, hastalık, analık, malûllük, yaşlılık ve ölüm hallerinde, bu Kanunda yazılı koşullar altında, sigortalılar ile, bunların eş, çocuk ve hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları sağlanması amacıyla kabul edilip yürürlüğe giren 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu farklı yasal düzenlemelerdir. 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde yapılan “işçi” tanımı, 506 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde açıklanan “sigortalı” kavramını her durum ve koşulda karşılamamakta, bu iki hukuksal statü durumunun birbirinden ayrıldığı alanlar da bulunmaktadır. 4857 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde, hangi işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilirken, elliden az işçi çalıştırılan (elli dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerleri veya işletmeleri sayılmış iken, 506 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde bir sınırlandırma yapılmaksızın, özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde ücretle ve sürekli olarak çalışanlar sigortalı kabul edilmiştir. Buna göre, herhangi bir işyeri veya işletmenin 4857 sayılı Kanunun uygulama kapsamı dışında bulunması, anılan işyeri veya işletmede 506 sayılı Kanuna tabi zorunlu sigortalı çalıştırılmadığı/çalıştırılmayacağı anlamına gelmemektedir.

Bu bakımdan; davacının çalışmalarının hizmet akdine dayalı olduğu ve süreklilik arzetmesi halinde 506 sayılı Yasa kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeli, davacı vekilince varlığı ileri sürülen 2008/88 Esas ile 2010/167 Esas numaralı dava dosyaları getirtilerek içerisindeki belge, kayıt ve tanık ifadelerinden kanıt olarak yararlanılmalı,  hizmetin yerine getirildiği ileri sürülen tarım arazilerinin yer aldığı bölgelerde oturan veya taşınmazı bulunan kişiler yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, belirdiği takdirde, tüm tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, taraflar arasında unsurları ile birlikte “hizmet akdi” ilişkisi kurulup kurulmadığı, tarım işlerinde ücretle ve sürekli olarak çalışılıp çalışılmadığı, çalışmanın kesintili olup olmadığı açığa çıkarılarak toplanan tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir. 10. HD – 2010/8396 Esas 2012/659 Karar

Davacının, davalılardan işverene ait çiftlik işyerinden 17.09.2005 – 27.06.2006 tarihleri arasındaki hizmetlerinin diğer davalı Kuruma eksiksiz bildirildiği anlaşılmaktadır. Davacı, hizmetlerinin 17.02.2001 tarihinden başlayarak kesintisiz devam ettiği iddiasıyla bildirilmeyen sürelerin tespitini istemiştir. Mahkemece, “…davacının köye geldiği 3-4 yıl öncesinde hayvan bakım işleriyle çalışmaya başladığı kanaatine ulaşılmış ise de; davalının hayvan sayısının o dönemde az olması nedeni ile ayrıca hayvanlarının bekçiliğini yapmadığı…” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Çiftlik Sağlık Ocağı’na ait “ev halkı tespit fişi(ETF)” kaydı, muhtarlık kayıtları ve davacının oğlunun 10.09.2001 – 20.02.2007 tarihleri arasında köyde bulunan ilköğretim okulunda öğrenim gördüğüne ilişkin okul kayıtlarına göre; davacının 2001 yılında bir başka köyden çalışmak amacıyla davalı  işverene  ait  işyerinin  bulunduğu

Köşk İlçesi Çiftlik Köyüne gelerek yerleştiği anlaşılmaktadır. Köye yerleştikten sonra davacının hayvan bakım işleri yaptığı mahkemenin de kabulünde ise de; davalı işverenin hayvan sayısı az olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak dosyadaki bilgi ve belgelerden işyerinin kapasite ve niteliği ile davalı işverenin hayvan sayısı tespit edilememektedir. Bu nedenle; hayvan üreticiliği yaptığı beyan edilen davalı işverenin esnaf oda, vergi veya sicil kaydı, ilçe tarım müdürlüğünde hayvan kaydı olup olmadığı, hayvan satışını kimlerle gerçekleştirdiği araştırılmalı, köy halkından komşuları, köy muhtar ve azaları ile işveren ile iş ilişkisi içindeki esnaflar gibi tarafsız konumda kişiler re’sen tanık sıfatıyla dinlenmek suretiyle; davacının çalışmasının niteliği ve süresi, mevsimlik mi devamlı mı olduğu, kesinti veya askıya alınma durumunun olup olmadığı, davacının uyuşmazlığa konu dönemde başka kimlerin hayvanlarına baktığı, hangi tarihten itibaren çiftlik içindeki evde oturmaya başladığı, köyde başka evde ikamet edip etmediği, çalışmaları sırasında emir ve talimat verme yetkisinin kimde olduğu, özellikle işverenin uyuşmazlığa konu dönemde kaç hayvanı olduğu ve hayvan bakımı için ayrılan alanın kapasitesi konularında ayrıntılı beyanları alınarak, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, taraflar ile ilişkileri ve işyerinin niteliği itibariyle beyanlarının doğruluğu sorgulanmalıdır. 10. HD – 2008/8788 Esas 2009/15516 Karar

 

        ..Davacı, davalılardan Orman Genel Müdürlüğü’ne ait işyerinde 22.05.1977-01.11.1977 tarihleri arasında geçen çalışmalarının sigortalı hizmet olarak tespitini istemiş, mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, dosyada yer alan bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli görünmemektedir.

24.11.1977 yürürlük tarihli 2100 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 506 sayılı Kanunun 3. maddesinde ”Tarım işlerinde çalışanların sigortalı sayılamayacakları” vurgulanmış olup, çalışmanın geçtiği işyerinin niteliği gözönünde tutulduğunda hizmetlerin orman (tarım) işi niteliğinde olup olmadıklarının saptanması gerekmektedir.

 Mahkemece yapılacak iş, tespiti istenilen hizmetlerin orman (tarım) işlerinin sigorta kapsamına alınmasını sağlayan 2100 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 24.11.1977 tarihinden önce geçmiş olduğu gözetilerek, tespiti istenilen çalışmaların konusunu yöntemince araştırıp saptamak, sonucuna göre karar vermekten ibarettir. 10 HD-2014/10667 Esas        2014/15666 Karar

Davacı, davalı Ö.F. Özkaya (G. Teknik) ünvanlı işyerinde 01.10.2007-03.04.2009 tarihleri arasında geçen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Davalı işveren ise, davacının ihtilaf konusu 01.10.2007-31.03.2008 tarihleri arasında başka bir işyerinde çalıştığını, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen belgelerin kendileri tarafından düzenlenmediğini ve belgelerde bulunan imzaların kendilerine ait olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davacının hizmet cetvelinden; uyuşmazlığa konu 01.10.2007-31.03.2008 tarihlerinde dava dışı N. Metal Limited Şirketinde çalıştığı sabit olup, davalı işyerinden bildirilmiş herhangi bir çalışması bulunmamaktadır. Mahkemece; 31.03.2008 tarihine kadar olan bildirimlerin, tasfiye halindeki dava dışı N. Metal Limited Şirketi’ne ait eylemli çalışma karşılığı olmayan bildirimler olduğu ve iki farklı işyerinden aynı dönem içerisinde hizmet bildiriminin yapılmasının mümkün olduğu gerekçeleriyle, istem aynen hüküm altına alınarak, davacının davalı işyerinde 01.10.2007-03.04.2009 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi kapsamında uygulama alanı bulan 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. 506 sayılı Yasanın 6. maddesinde   ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve  feragat edilemez”. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

 Eldeki dosyada, davalı işyerinin faaliyet alanı “nikelaj-aliminyum-doğrama işleri” üzerine olup, 25.06.2008 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, ihtilaf konusu döneme ilişkin olarak ilki 29.11.2007, sonuncusu ise 08.11.2008 tarihine ait olmak üzere 20 adet “fiyat teklif mektubu” nun “hazırlayan” kısmında davacının adı yazılı olup, bu teklif formlarından 16.06.2008 ve 08.11.2008 tarihli olanlarda davalı işyerinin kaşesi ve işverenin imzasının bulunduğu; 01.01.2008 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi ile 01.07.2008 tarihli gizlilik sözleşmelerinin yer aldığı; 30.06.2008 tarihli “organizasyon şemasında davacının “fabrika müdürü”, 11.03.2009 tarihli toplantı tutanağında da çeşitli konularda “sorumlu” olarak gösterildiği; 2008 yılına ait bir kısım yazışmalarda, davacının fabrika müdürü sıfatıyla imzasının bulunduğu; işveren tarafından hazırlanan “2008-2010 dönemi stratejik yol haritası” başlıklı raporda temsil yetkisinin davacıya ait olduğunun belirtildiği; 04.02.2008 tarihli personel listesinde de davacının “fabrika müdürü-satın alma-müşteri ilişkileri-yönetim temsilcisi” olarak gösterildiği anlaşılmaktadır. Anılan yazılı belgelerin tamamı davacı tarafından ibraz edilmiş olup, fotokopiden ibarettir. Davalı işveren tarafından, bu belgelerin ve belgelerdeki imzaların kendilerine ait olmadığı belirtilerek, belge asıllarının getirtilmesi ve imza incelemesi yaptırılması istendiği halde, mahkemece, bu  hususta herhangi bir araştırmanın yapılmadığı görülmüştür.

Davacı, 28.04.2010 tarihli dilekçesinde; N. Metal Limited Şirketi’nin sahibi olduğunu, 2007/Ağustos ayında şirketin tasfiye sürecine girdiğini, davalının iş yerini devraldığını, birlikte çalışma teklifinde bulunulması üzerine 01.10.2007 tarihinden itibaren  davalı işyerinde çalışmaya başladığını, şirketin tasfiye sürecinde sigortalılığının bir süre durduğunu, bu nedenle Kurum kayıtlarında 2008/3. ayına kadar kendi şirketi üzerinden sigortasının gözüktüğünü belirtmiştir. Öte yandan; gerek iş bu davada, gerekse işçi alacaklarına ilişkin Bursa 5. İş Mahkemesi’nin 2009/809 Esas sayılı dosyasında dinlenen tanıklar, davacıya ait N. Metal Limited Şirketi kapandıktan ve anılan şirkete ait makineler davalı işyeri tarafından satın alındıktan sonra, davacının davalı işyerinde çalışmaya başladığını, davalı tarafından makinelerin satın alınmasının yanında bir kısım şirket çalışanlarının da davalı işyerinde çalışmaya devam   ettiğini   beyan   etmişlerdir. Mahkemece,  davacının   kendisine  ait olduğunu söylediği ve fakat hizmet cetvelinden, uyuşmazlığa konu 01.10.2007-31.03.2008 tarihleri arasında Kuruma bildirimi yapılan hizmetlerinin bulunduğu dava dışı N. Metal Limited Şirketi’ne ait işyeri ile davalı işyeri arasında ne tür bir ilişkinin bulunduğu, devir olgusunun gerçekleşip-gerçekleşmediği araştırılmamıştır.

Mahkemece yapılacak iş; davacı tarafından ibraz edilen belge asıllarını yöntemince araştırarak, imza incelemesi yaptırmak; 01.10.2007-31.03.2008 tarihleri arasında N. Metal Limited Şirketi’nin ortaklarının kimler olduğunu, şirketin hangi tarihte tasfiye sürecine girdiğini Ticaret Sicil Memurluğu’ndan sormak; N. Limited Şirketi’ne ait işyeri dosyasını getirterek, davalı işyeri ile arasında varsa  bağlantıyı belirlemek, aralarında devir olup olmadığını tartışmak ve davacının Bağ-Kur kaydı olup-olmadığını araştırarak, çakışan 01.10.2007-31.03.2008 tarihleri arasında geçen hizmetin hangi işyerinde geçtiğini hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlemekten ibarettir. 10. HD – 2011/7580 Esas 2012/10501 Karar

Uyuşmazlık; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 3/II-A bendinin yürürlükte olduğu dönemde, yabancı uyruklu ve uzun vadeli sigorta kollarına tabi olarak çalışmak istediğine dair talebi olmayan davacının, hizmet tespiti isteminin kabulünün mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bir kimsenin 506 sayılı Kanun açısından “sigortalı” sayılması için, iş ilişkisinin hizmet akdine dayanması ve bu sözleşmenin çalıştırılana yüklediği edimin işverene ait işyerinde görülmesi yetmez; ayrıca o kimsenin bu maddede (3. maddede) öngörülen kişilerden de olmaması gerekir. Bununla birlikte SSK m.3 gereğince sigortalı sayılmanın kesin ve bütünüyle engellenmesi durumu, sadece bu maddenin (I) sayılı fıkrasında anılan kimseler yönünden sözkonusudur; (II) sayılı fıkrada ise, sigortalı sayılmanın engellenmesi kısmendir ve sigorta kollarının yalnız bir bölümü yönündendir. Madde sigortalı sayılmayanları, örnek verici olarak değil, sınırlı ve sayılı biçimde belirtmiştir. Bu nedenle madde kapsamı dışında kalan kimselerin, içtihatla sigortalı sayılmalarına cevaz verilemez. Şüphesiz madde, yoruma kapalı değildir; fakat benzetme yoluyla genişletmeye elverişli bulunmamaktadır (Çenberci Mustafa, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara 1977, s.112).

Somut uyuşmazlığın yasal dayanağını oluşturan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (SSK)’nun “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3/II-A bendi;

“II – Aşağıda belirtilenler hakkında bazı sigorta kolları uygulanmaz:

A)Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları, bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmıyan kimselerden Kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki ay başından başlanarak uygulanır…” düzenlemesini içermektedir.

Anılan bent uyarınca yabancılar, kısa vadeli sigorta kollarına (iş kazası meslek hastalığı, hastalık ve analık) zorunlu olarak bağlıdırlar. Ancak, uzun vadeli sigorta kolları (malûllük, yaşlılık, ölüm) ise istekte bulunmadıkları sürece yabancılar hakkında uygulanamaz.

Türk uyruklu olmayan kimsenin uzun vadeli sigorta kollarından yararlanabilmesi için Kanunun öngörmüş olduğu yazılı istek koşulu, Kuruma başvurmanın kanıtlanması çerçevesinde değerlendirilmelidir. Diğer bir ifade ile isteğin Kuruma yazılı olarak bildirilmesi koşulu, geçerlik değil ispat koşuludur.

Örneğin yazılı başvuru olmasa bile işe giriş bildirgesi imzalanarak Kuruma verilmişse yazılı istek koşulu gerçekleşmiş sayılır. Hatta işe giriş bildirgesi verilmese bile malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortası primleri ödenmiş olmasına karşın yabancı uyruklu kişi itiraz etmemişse, kendisi sigortalı sayılacaktır (Aslanköylü Resul, Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, 1. Cilt, Ankara 2004, s.259 vd.).

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki; usulüne uygun şekilde yürürlüğe girerek kanun niteliği kazanmış bir uluslararası sözleşmede eğer daha elverişli bir hüküm varsa, Türk uyruklu olmayan kimse hakkında, öncelikle sözleşme hükmünün uygulanması gereği de göz ardı edilmemelidir (Anayasa m. 90/son).

Yabancıları sadece kısmen sosyal sigortaların kapsamına alması nedeniyle gerek AB normlarına ve gerekse ILO’nun 118 sayılı “Vatandaşlarla Vatandaş Olmayan Kimselere Sosyal Güvenlik Konusunda Eşit İşlem Yapılması Hakkında Sözleşme” hükümlerine aykırı olduğu gerekçesiyle öğretide eleştiriye tabi tutulan 506 sayılı Kanun’un 3/II-A maddesi, 29.07.2003 tarihli ve 4958 sayılı Kanun’un 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 57. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Buna göre, Türkiye’de herhangi bir işverene bağlı olarak iş sözleşmesiyle çalışan yabancılar, 6.8.2003 tarihinden itibaren isteklerine bakılmaksızın tüm sigorta kollarına tâbi tutulmuştur. Öte yandan, yabancıların çalışma izni almalarına ilişkin usul ve esaslar 27.2.2003 tarih ve 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun ve bu Kanuna dayanarak yürürlüğe konulan uygulama yönetmeliği ile önemli değişikliklere tâbi tutulmuştur (Tuncay Can, Ekmekçi Ömer, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, İstanbul 2012, s. 246 vd.).

Bu aşamada, değişikliğin yürürlük tarihi konusunun da incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, kanunların geriye yürümesi veya yürümemesi konusunda mevzuatımızda genel bir hüküm yoktur. Ancak, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta, kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek özel hukuk ve gerekse kamu hukuku alanında, kural olarak her kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Bu kuralın doğal sonucu da, kanunların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilemeyeceği, başka bir anlatımla geriye yürümeyecekleridir. Değişiklik hükmünün kanunların kabulünden önceki olaylara uygulanması Anayasaya ve kazanılmış haklara aykırıdır.

Ancak, yeni kanunun yürürlük tarihinden önceki olaylara da uygulanacağı yönünde açık hükmün bulunması halinde henüz kesinleşmemiş uyuşmazlıklara da yeni kanun uygulanmalıdır.

Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnalarından birini, beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar oluşturmaktadır. Kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin kurallar yönünden de kanunların geriye yürümesi söz konusudur. (Prof. Dr. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 14. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, sh: 193-194; Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, sh: 73).

Hukuk Genel Kurulu’nun 14.06.2006 gün ve 2006/10-367 E., 2006/386 K. sayılı; 06.04.2005 gün ve 2005/10-183 E., 2005/241 K. sayılı; 13.10.2004 gün ve 2004/10-528 E., 2004/533 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun’un 3/II-A maddesi, yukarıda açıklanan çerçevede değerlendirildiğinde, anılan hükmü yürürlükten kaldıran ve 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin geçmişe etkili olacağına dair, ayrı ve açık bir hüküm bulunmadığı gibi; olayda yukarıda belirtilen istisnalardan biri de sözkonusu değildir. Bu nedenle, 4958 sayılı Kanun ile getirilen ve yabancıların sigortalılığını kısmen kısıtlayıcı hükmün yürürlükten kaldırılmasının, değişiklik öncesi çalışmalara uygulanması sözkonusu olmayacaktır.

Öte yandan, 506 sayılı Kanun’u yürürlükten kaldıran ve 01.08.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4/II(c) maddesi ile de “Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapmış ülke uyruğunda çalışanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar” 4/I(a) bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır.

Sonuç olarak; Türk uyruklu olmayanlar, hizmet akdine dayalı olarak çalışmaları halinde, 506 sayılı Kanun’un 3/II-A maddesinin yürürlükte bulunduğu 06.08.2003 tarihine kadar olan dönemde, kısa vadeli sigorta kollarına zorunlu olarak tabi olup, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları isteklerine bırakılmış iken, 06.08.2003 tarihinden itibaren, yazılı istek koşulu aranmaksızın, çalışmaya başlamaları ile “tüm sigorta kolları açısından” 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olacaklardır.

506 sayılı Kanun’un 3/II-A bendinin yürürlükten kalktığı 06.08.2003 tarihinden itibaren, yabancılık unsuru artık sosyal sigortadan yararlanmaya engel oluşturan bir neden değildir.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.06.2013 gün ve 2012/21-1694 E., 2013/855 K. sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiştir.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesinde, davacı Gürcistan uyruklu olup, Türk Vatandaşı veya Türk soylu olduğu da iddia ve ispat edilmediğinden, 506 sayılı Kanun’un 3 ncü maddesinin II-A fıkrasının yürürlükte olduğu ve direnme kararının konusu oluşturan 12.08.1988-06.08.2003 tarihleri arasında, yabancı statüsünde olduğundan ve 506 sayılı Kanun’a tabi malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak çalışmak istediğine dair Kuruma yazılı bir başvurusu da bulunmadığından, 12.08.1988-06.08.2003 tarihlerine ilişkin dönemin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönündeki kararda direnilmesi isabetsizdir. HGK 2013/21-794 E., 2014/435 K.

10.02.2000 tarihi itibarıyla 506 sayılı Kanuna göre tescil edilen davalı işverene ait  işyerinde 08.05.2007 tarihinde çalışmaya başladığı yönünde hakkında “Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi” düzenlenen Ürdün vatandaşı olan davacının 08.05.2007-31.08.2007 döneminde adına tam gün üzerinden eksiksiz bildirim ve prim ödemelerinin gerçekleştirildiği belirgin olup, bu işyerinde 30.08.2005-23.01.2012 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davada mahkemece yapılan yargılamada,  dava konusu dönemde hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle kesintisiz çalışıldığının tespitine karar verilerek istem hüküm altına alınmıştır.

Dava 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleri uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re’sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Yabancı uyruklu kişilerin sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda ise; yasadaki ve sosyal güvenlik hukuku anlayışındaki değişim süreci de dikkate alınarak daha önceki yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa;

           506 sayılı Yasa bakımından; 06.08.2003 tarihinden önce, yabancıların Türkiye’de herhangi bir işveren nezdinde çalışmaları durumunda, kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmaları esas, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları ise istisna olarak öngörülmüş olup, çalışanların kuruma başvuruları ve talepleri halinde uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları mümkün olabiliyor iken, 06.08.2003 tarihinden sonra 4958 sayılı Yasa değişikliği ile bu durum ortadan kaldırılmış, yabancıların istek veya başvurusu aranmaksızın tüm sigorta kollarına tabi olmaları esası getirilmiştir.

       5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki bir dönem bakımından ise;

 Yasanın ”sigortalı sayılanlar” başlıklı 4/2-(c) maddesi ile;

       “Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapmış ülke uyruğunda çalışanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar” 4/I(a) bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır.

Madde hükmünü, karşılıklılık esasına dayalı uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış yabancı ülke vatandaşlarına, hiçbir şekilde Türk sosyal güvenlik sisteminin uygulanamayacağı şeklinde değil, bunlara öncelikle ilgili sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı, burada hüküm yoksa 5510 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı şeklinde anlamak gerekir.  (Prof. Dr. A. Can Tuncay,/ Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,15. Bası, Beta Yayınevi, sh.243; Prof. Dr. Ali Güzel, Prof. Dr.Ali Rıza Okur / Doç. Dr. Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,13.Bası, Beta Yayınevi,  sh:107 )

Sonuç olarak; Türk uyruklu olmayanlar, hizmet akdine dayalı olarak çalışmaları halinde, 506 sayılı Kanunun 3/II-A maddesinin yürürlükte bulunduğu 06.08.2003 tarihine kadar olan dönemde, kısa vadeli sigorta kollarına zorunlu olarak tabi olup, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları isteklerine bırakılmış iken, 06.08.2003 tarihinden itibaren, yazılı istek koşulu aranmaksızın, çalışmaya başlamaları ile “tüm sigorta kolları açısından” sigortalı olacaklardır.

506 sayılı Kanunun 3/II-A bendinin yürürlükten kalktığı 06.08.2003 tarihinden itibaren, artık yabancılık esas itibariyle sosyal sigortadan yararlanmaya engel oluşturan bir neden değildir.

  Öte yandan, yabancıların Türkiye’de geçen çalışmalarına ilişkin olarak 506 sayılı Kanunun 3/G maddesinde yabancı bir memlekette kurulu herhangi bir müessese tarafından ve o müessese nam ve hesabına Türkiye’ye bir iş için gönderilen ve yabancı memlekette sigortalı olduğunu bildiren yabancı kimselerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacağı bildirilmiş, yine 5510 sayılı  Kanunun 6/e maddesinde paralel bir düzenlemeyle yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye’ye bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye’de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına   tâbi   olanlar,   4’üncü ve  5’inci maddelere göre sigortalı sayılmayacağı  bildirilmiştir. Bu maddelerde bahsi geçen sigortalılık kişilerin vatandaşı olduğu ülkede uygulanan sosyal güvenlik hukuku kapsamında  ki sigortalılıktır.

Kişilerin özel hukuk kapsamında yaptırmış oldukları, hayat, kaza, yangın vb. sigortalar sosyal güvenlik hukuku alanı dışında kalmakta olup kişilerin Türkiye’de sigorta kapsamında  çalışmalarına  engel teşkil etmez.

Diğer taraftan, yabancıların Türkiye’de çalışabilmeleri için, yapacakları işin kanunlarla sadece Türk vatandaşlarına saklı tutulmamış olması da gerekir.

Ayrıca, vatandaşlardan farklı olarak, yabancılar kanunla kendilerine yasaklanmamış işlerde çalısabilmek için, Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde  aksi  öngörülmedikçe,  çalısma vizesi, çalışma izni ve ikamet izni almak zorunda olup, yabancıların çalışma izin işlemleri 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun ve bu Kanunun uygulama yönetmeliği hükümleri çerçevesinde  yürütülmektedir.

Yabancı uyruklu kişilerin Türk vatandaşlarına saklı tutulmuş bir işte veya çalışma izni almadan çalışmaları durumunda sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa;

Anayasa’nın 48. maddesine göre, herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.

Anayasa’nın 60. maddesine göre, herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir.

Anayasa’nın 16. maddesine göre, temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

Yabancıların Türkiye’de bazı iş veya mesleklerde (örneğin 1219 sayılı Tababet ve Şuâbatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 3. vd. maddeleri uyarınca yabancıların Türkiye’de diş tabipliği,  dişçilik, ebelik, hastabakıcılık; 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un 2. maddesi uyarınca eczacılık, 6343 sayılı Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanun’un 2. maddesi uyarınca veterinerlik, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca avukatlık, 1512 sayılı Noterlik Kanunu uyarınca noterlik, 2495 sayılı Bazı Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkında Kanun’un 16. maddesi uyarınca özel veya kamu kuruluşlarında güvenlik görevlisi, 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu’nun 9. maddesi uyarınca sorumlu müdürlük, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 227. maddesi uyarınca gümrük müşavirliği  ve 815 sayılı Kabotaj Kanunu uyarınca da kara suları dahilinde balık, istiridye, midye, sünger, inci, mercan ihracı, dalgıçlık, arayıcılık, kılavuzluk, kaptanlık, çarkçılık, katiplik, tayfalık gibi işlerde) çalışmaları kanunlarla yasaklanmıştır.

01.07.2012 tarihinden önceki dönemde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun ”Butlan” başlıklı 20 nci maddesinde ”Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır.” hükmü öngörülmüştür.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun ”Kesin hükümsüzlük” başlıklı 27’nci maddesi de benzer bir düzenlemeye gitmiş olup, Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağı belirtilmiştir.

Doktrinde ”mutlak butlan”, ”butlan”, ”bozukluk”, ”çürüklük” gibi isimlerle anılan kesin hükümsüzlük hallerinde, akit ölü doğmuştur ve sonradan geçerlilik kazanamaz. (Prof. Dr. Ercan Akyiğit, Teori ve Uygulama Bakımından Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü ve İptal Edilebilirliği, İstanbul 1990, sh. 5)

Yabancıların bazı işlerde çalışmasını yasaklayan hükümler ”kamu düzeni hükmü” niteliği taşırlar ve bunlara aykırılık durumunda iş sözleşmesi 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 27’nci maddesindeki tanımıyla kesin olarak hükümsüz (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 20’nci maddesine göre batıl) olacaktır. Kesin hükümsüz olan bir sözleşmeye dayanılarak çalışılmış olması, sözleşmeyi geçerli hale getirmez. Buna göre, kesin hükümsüz sayılan iş sözleşmesine dayanarak çalışmış olan yabancı, “işçi” sayılamaz ve bu kişi işçilikle ilgili herhangi bir haktan (örneğin; ücret, sigortalılık) yararlanamaz. Sadece, sebepsiz zenginleşme ve haksız fiil kurallarına dayanarak bazı taleplerde bulunabilir. (Yrd. Doç. Dr. Mustafa Cin, 2005, Kamu-İş, C:8; Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, Esaslar, sh. 84; Tunçomağ/Centel, sh. 76 ve sh. 79; Prof. Dr. Ahmet Münir Ekonomi, sh. 161; Prof. Dr. Ünal Narmanlıoğlu, sh.153; Prof. Dr. Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi, 135; Mustafa Çenberci, sh. 107)

Buna karşın, yabancıların çalışmasında engel bulunmayan işlerde izinsiz çalışan veya çalışma izni bittikten sonra çalışmaya devam eden işçilerle kurulan hizmet sözleşmeleri, çalışma izni zorunluluğu getiren hükümlerin kamu düzenine ilişkin olmamaları nedeniyle, kesin hükümsüz olmazlar. Bu sebeple, bahse konu işler yönünden çalışma izni alınmadan bir sözleşme yapılmış ve fiilen bir süre çalışılmış ise, işçinin sigortalılık hakkından yararlanması sağlanmalıdır.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesinde, Ürdün uyruklu olan davacının, Türk vatandaşı veya Türk soylu olduğu iddia ve ispat da edilmediğinden, dava konusu 30.08.2005-23.01.2012 döneminde yabancı statüsünde olduğu belirgin olup, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Mahkemece yapılacak iş; davanın kamu düzenini ilgilendirir bir dava olduğu, bu tür davalarda re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu gözetilerek, öncelikle davacının çalışma iddiasına konu olan işin kanunlarla sadece Türk vatandaşlarına saklı tutulmuş bir iş niteliğinde olup olmadığı araştırılmalı, yabancıların çalışmasında engel bulunmayan bir iş niteliğinde olduğunun tespiti halinde, 30.08.2005-30.09.2008 dönemi yönünden 506 sayılı Kanunun 3/G maddesi uyarınca, 01.10.2008-23.01.2012 dönemi yönünden ise  5510 sayılı Kanunun 4/2-c ve 6/e maddeleri uyarınca davacının sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, sigortalılık koşulları varsa, davacının Türkiye’de çalışma izninin bulunup bulunmadığı ve Türkiye’ye giriş-çıkış tarihleri araştırılmalı, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgülerine başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişkiler giderilmeli, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.     10 HD 2013/14038   Esas      2014/327 Karar

Arnavutluk  uyruklu olan davacının, 01.03.1998-31.07.2003 tarihleri arasındaki sürede T. Eğitim Öğretim ve Turizm İşletmesi A.Ş.’de öğretmen olarak çalışmış olup; çalışmalarının kesintisiz ve sürekli olarak gerçekleştiği yönü taraflar arasında çekişmesizdir.

Davacının çalışmaları nedeniyle ilk işe giriş bildirgesi 01.03.1998  tarihinde verilerek, anılan tarih sonrası çalışmaları, Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiş, öncesinde, herhangi bir bildirim yapılmamıştır.

 506 sayılı Yasanın 3/II-A maddesinde yer alan ve 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren, 4958 sayılı Yasanın 57. maddesiyle yürürlükten kaldırılan düzenleme, “malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları, bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden, Kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve  istek tarihinden sonraki ay başından başlanarak uygulanır.” hükmünü içermektedir.

Mahkemece, işe giriş bildirgesinin tüm sigorta kollarına tabi çalışma konusunda yazılı istek kabul edileceği yönündeki kabulünde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının istek sonrası aybaşından itibaren uygulanacağının gözetilmemiş olması  ve istemin tümüyle kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10 HD 2010/10939 E.  2012/683 K

Davacı 1999 yılının Haziran ayında staj için TRT Genel Müdürlüğüne başvurarak 3-4 ay kadar davalı Kurum bünyesinde staj yaptığını, daha sonra 2000 yılı başında TRT Genel Müdürlüğü Dış Yayınlar Dairesi Başkanlığı Haber Müdürlüğü Dinleme Servisinde çalışmak üzere işe başvurduğunu, 3 ay staj yaptıktan sonra 10.03.2000 tarihinde istisna sözleşmesi imzalayarak  anılan işyerinde Rusça mütercim olarak işe başladığını  ve bu tarihten sonra 02.06.2006 tarihine kadar sürekli olarak çalıştığını ileri sürerek bu sürelerin  tespitine karar verilmesini istemiştir.

Dosya içeriğinde yer alan belgelerden davacının, hizmet tespiti istediği sürelerde, Türk soylu yabancı olduğu belirgindir. 2527 Sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine İlişkin Kanunun 3. maddesinde “Türk soylu yabancıların, kanunlarda Türk vatandaşlarının yapabileceği belirtilen meslek, sanat ve işlerde çalışabilme ve çalıştırılabilmeleri için, özel kanunlarda aranan nitelikleri taşımak ve yükümlülükleri yerine getirmek şartıyla, bu Kanun ve Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanuna göre, İçişleri ve Dışişleri Bakanlıkları ile diğer ilgili bakanlık ve kuruluşların görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca izin verilir.”, 5.maddesinde de “Bu Kanununun kapsamına girenler; çalıştıkları kamu/özel kuruluş veya işyerinde uygulanan personel, sosyal güvenlik, çalışma, çalıştırma ve diğer konulara ilişkin mevzuat hükümlerine tabidir.”hükmünün öngörülmüş olmasına göre, bu özellikteki kişilerin Türk Vatandaşları gibi sosyal güvenlik haklarından da yararlanabilecekleri düzenlenmiştir.

Mahkemece kurulan hükümde; 10.03.2000-02.06.2006 tarihleri arasında geçen çalışmalarının hizmet akdi çerçevesinde gerçekleştiği yönündeki kabul ile  davacının staj yaptığı dönem yönünden davanın reddine karar verilmesi yönündeki kabul yerindedir. Ancak hizmet akdine dayalı olarak geçen bu çalışmaların 506 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmemesi doğru değildir.

Hükme dayanak yapılan 506 sayılı Kanunun “Sigortalı sayılmıyanlar” başlığını taşıyan 3. maddesinin (II) numaralı bendinde kimler hakkında bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı belirtilmiş olup, (A) alt bendi “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları,   bir   işveren   emrinde   çalışan   ve   Türk   uyruklu  olmayan kimselerden Kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki aybaşından başlanarak uygulanır.” hükmünü içermekte olup, anılan bend 06.08.2003 tarih ve 25191 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4958 sayılı Kanunun 57. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. İlga edilen düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, Türk uyruklu olan kimseler yönünden herhangi bir engelleyici veya kısıtlayıcı hüküm söz konusu değildir.

Bu nedenle davalı işveren yanında hizmet akdine dayalı olarak geçen çalışmaların 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı çalışma olarak değerlendirilmesi gerekir. Bu kapsamda davacının davalı işyerinin resmi bir Kurum olduğu olgusu da gözetilerek davacının sigortalı olarak çalıştığını iddia ettiği süreler usulünce tespit edilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. 10. HD – 2009/4398 Esas 2010/9482 Karar

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının sigorta primine esas ücretinin belirlenmesine ilişkin olarak yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağını, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesi teşkil etmektedir. Anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79/10. maddesinde de düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içerir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise, işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda, tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77.maddesine göre hesaplanacak olan ‘o dönemdeki’ bir günlük ücreti de belirtecektir.

506 sayılı Kanun’un 6.maddesinde ifade edildiği üzere, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

            Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., 2011/649 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK)’nun 288. maddesinde  (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının, yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nun 288.  (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

 Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için  veya bu miiktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).

506 sayılı Kanun’un 78.maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 Sayılı Kanun’un 78.maddesine göre, “….günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı aylık ücretinin net 1.500,00 TL olduğunun tespitini talep etmiş; yerel mahkemece, tanık anlatımları ve  işverenin, davacının aylık net maaşının 1.800,00 TL olduğunu belirten T.E.B.’na gönderilen 05.05.2005 tarihli yazı esas alınarak talebin kabulüne karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece, işveren tarafından bankaya yazılan 05.05.2005 tarihli yazı ve tanık anlatımları esas alınarak karar verilmiş ise de; davacının gerçek ücreti ile ilgili söz konusu belgenin doğruluğunu destekler başkaca işyeri kayıt ve belgeleri araştırılıp, gerçek ücretinin tespiti konusunda yöntemince araştırma yapılmadan, davacının aylık ücretinin net 1.500,00 TL olduğuna dair verdiği karar doğru değildir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından; İşveren davalı şirket tarafından, davacının aylık net ücretinin 1.800,00 TL olduğuna ilişkin T.EB’na gönderilen 05.05.2005 tarihli yazının basiretli bir tacir olan davalı şirketi için bağlayıcı olacağı, bu nedenle davalı şirketin bu belgenin sonucuna katlanması gerektiği belirtilerek yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş, Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. HGK  2012/10-1617 E. 2013/850 K

Uyuşmazlık konusu olmayan 13.06.2003-13.01.2007 arası dönemde tam bildirim yapılmış olup, 2006 yılında her ay 30 gün karşılığı 531 TL, 2007 yılında ise 13 gün karşılığı 243,75 TL prime esas kazanç gösterilmesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 1. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288. maddesinin “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri dörtyüz milyon lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple dörtyüz milyon liradan aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.” hükmünü, anılan yasanın 289. maddesinin ise “288’inci madde uyarınca senetle  ıspatı  gereken hususlarda yukardaki  hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakatı halinde tanık dinlenebilir.” hükmünü içermesi, 5236 sayılı Yasanın 19. maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa eklenen ek 4. maddeye göre söz konusu parasal sınırın 2007 yılı için 460 TL, 2008 yılı için ise 490 TL olarak belirlenmesi karşısında, ücret konusunda yöntemince araştırma yapılmaksızın aynı yöndeki tanık beyanları dayanak kılınarak kabule konu çalışmanın 1.500 TL net ücretle yapıldığının tespitine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür. 10. HD – 2010/6201 Esas 2011/15176 Karar

 

Hizmet cetveline göre davalı işyerinden  2005 yılında 30 gün karşılığı 488,70 TL prime esas kazanç gösterilmesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 1. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288. maddesinin “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi,   yenilenmesi,  ertelenmesi,  ikrarı  ve  itfası   amacıyla  yapılan  hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri dörtyüz milyon lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple dörtyüz milyon liradan aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.” Hükmünü içermesi, asgari ücret üzerinden belirlenen prime esas kazanç tutarının aksinin eşdeğerdeki belge ve senetlerle kanıtlanamaması karşısında, davalılarca kabul edilmemesine rağmen aynı yöndeki tanık beyanları dayanak kılınarak kabule konu çalışmanın 1.200 TL net ücretle yapıldığının tespitine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür. 10. HD – 2010/8591 Esas 2011/17175 Karar

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup dosya içindeki bilgi ve belgeler ile toplanan delillere göre; davacının, kabule konu dönemde anılan işyerinde hizmet akdine dayalı şekilde ve sigortalı olarak çalıştığı sabit olmakla, 01.07.2006-28.08.2006 arası sürekli çalışmanın tespitine dair mahkeme kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 1. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288. maddesinin “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri dörtyüz milyon lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple dörtyüz milyon liradan aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.” Hükmünü içermesi, iddia edilen ücretin varlığının ise yukarıda açıklanan ilke ve esaslara uygun biçimde kanıtlanamaması karşısında, tanık beyanları dayanak kılınarak kabule konu çalışmanın 600 TL ücretle yapıldığının tespitine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür. 10. HD – 2011/1156 Esas 2012/7098 Karar

Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesinin onuncu fıkrası olan davada; davacının, istem konusu 01.02.2007 – 31.07.2007 tarihleri arasındaki zorunlu sigortalılık hizmetinin karşılığında asgari ücret tutarından fazla ücret aldığı yazılı belgelerle kanıtlanamamasına karşın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 288’inci maddesinde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delillerle ispatlanması gerektiğine ilişkin düzenleme göz ardı edilerek asgari ücret yerine aylık 1.000,00 TL. ücretle çalıştığının tespiti yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 10. HD – 2009/8015 Esas 2010/16373 Karar

Prime esas kazanca ilişkin temyiz itirazlarına gelince; davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi,  ikrarı   ve   itfası   amacıyla   yapılan   hukuki      işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunarak senetle kanıtlama zorunluluğunda parasal sınır 2.500 TL. olarak belirlenmiş, anılan Kanunun geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında, bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümlerinin Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Şu durumda senetle kanıtlamada parasal sınırlar; 2005 yılı için 400 TL., 2006 yılı için 430 TL., 2007 yılı için 460 TL., 2008 yılı için 490 TL., 2009 yılı için 540 TL., 2010 yılı için 550 TL., 2011 yılı için 590 TL., 01.10.2011 gününden itibaren açılan davalar yönünden ise 01.10.2011 tarihinden itibaren 2.500 TL. olarak uygulanmaktadır.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas – 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas – 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas – 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas – 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas – 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Önemle belirtilmelidir ki bu tür davalarda senetle kanıtlama zorunluluğu yönünden brüt ücretin esas alınması gerekmekte olup öngörülen parasal sınırları aşmayan ücret alma iddialarında, dönemsel sigorta primleri bordroları ile aylık prim ve hizmet belgelerinde bildirimleri yapılan sigortalıların bilgi ve görgülerine başvurulmalı, ilgili meslek örgütlerinden ücret  araştırması   yapılmalı,   toplanan   tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında 6100 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılan davada ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece davacının talebine esas süreler içerisinde sigorta primine esas kazanç yönünden yukarıdaki ilkeler kapsamında dönemsel olarak karşılaştırma ve sonrasında yöntemince inceleme ve araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 10 HD-Esas No  : 2014/158040 Karar No: 2014/21875

Dosya içindeki bilgi ve belgeler ile, toplanan delillere göre; davacının, Kanber ve Sultan oğlu, Tecirli 01.04.1957 doğumlu Malatya İli Yazıhan İlçesi Tecirli köyü nüfusuna kayıtlı Hüseyin Ataş olduğu, davalı …741 sigorta sicil numarasına göre, biri 31.06.1971, diğeri, 11.10.1971 tarihli iki adet giriş bildirgesi düzenlendiği, her iki giriş bildirgesinin de Kamber oğlu Yazıhan 1953 doğumlu Hüseyin Ateş adına tanzim edildiği, her iki giriş bildirgesinin de …017 sicil sayılı “Ziya Çarmıklı ve Ortağı Kollektif Şirketi” unvanlı işyerine ait bulunduğu, anılan işyerinden düzenlenen 1971/3. dönem bordrosunda Hüseyin Ateş adıyla ve davalı …741 sigorta sicil numarası üzerinden 01.07.1971-12.08.1971 arası dönemde 41 gün bildirim gösterildiği, kimlik bilgilerindeki farklılık nedeniyle …741 sicildeki çalışmanın Kurumca davacıya mal edilmediği, Nüfus Müdürlüğü ve Savcılık nezdinde yapılan araştırmaların, davacının kimlik bilgilerine göre hatalı biçimde yapıldığı, beyanlarına başvurulan, üç davacı tanığının, çalışmanın başlangıcı konusunda farklı tarihler bildirdiği, alınan imza inceleme raporunda; giriş bildirgesindeki imzaların, davacıya ait olmadığının belirtildiği, mahkemenin, imza inceleme raporunu gözeterek, davanın reddine hükmettiği anlaşılmaktadır.

Bu tür aidiyet ve tespit davalarında, gerçeğin tam olarak saptanması için tanık sözlerinden ayrı olarak işin kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde etraflıca araştırılması gereği ortadadır. O halde, bu araştırmanın yönteminin ve izlenecek yolun ne olması gerektiğinin saptanması zorunludur. Bu tür davalarda, öncelikle, iddia sahibinin gerçek nüfus kayıtlarıyla Kurumda ve iş yerinde kayıtlı olan şahsın        nüfus   kayıtları dikkate alınarak, iş yeri kayıtlarındaki şahsın titizlikle araştırılıp, tespiti halinde, duruşmaya çağrılmak suretiyle dinlenmesi gerekir. Her ne kadar, işe giriş bildirgesindeki imzaların davacıya ait olmadığı belirtilmiş ise de, zamanla imzaların değişebileceği gözetilerek ve mümkün olduğu takdirde, fotoğraf incelemesi yapılması gereği gözetilmemiştir. Diğer taraftan, iş yeri kayıtlarından, davalı dönemde davacı ile birlikte çalıştığı saptanan bordro tanıklarının, çağırılarak beyanlarına başvurulması ve özellikle çalışmanın başlangıcı ve süresinin açık ve net bir biçimde belirlenmesi gereği yerine getirilmemiştir. Diğer yandan; mahkemece, iş yerinde, davacı sigortalıyı çalıştıran ve kendisini yakından tanıması gereken yetkili kişi, ya da, kişilerin bilgisine başvurularak, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gereğine uyulmamıştır.

Mahkemece, açıklanan bu yönler üzerinde durulmaksızın, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10. HD – 2010/7708 Esas 2012/1173 Karar

           Dava; sonucu itibariyle, “12889737” sigorta sicil numaralı dosyada bildirilen tüm 506 sayılı Kanun kapsamındaki çalışmalar ile, “2/474583” tahsis numaralı dosyadan alınan yaşlılık aylığının davacıya aidiyetinin tespiti istemine ilişkindir.

Bitlis Tekel Müdürlüğü’ne ait “42.13” sicil numaralı işyerinden, davalı Zülfinaz Yaşlak’a ait kimlik bilgileri ile uyumlu, ilki 05.03.1979 işe başlama tarihli olmak üzere, yedi adet işe giriş bildirgesi ile, toplamda 5681 günlük 506 sayılı Kanun kapsamındaki çalışmanın davalı Kuruma bildirildiği, yine, davalı Zülfinaz Yaşlak imzasıyla, 14.08.1996 tarihinde davalı Kurum kayıtlarına intikal eden tahsis talebine istinaden, 01.09.1996 tarihinden itibaren, sadece, anılan çalışmalar gözetilmek suretiyle yaşlılık aylığı bağlandığı ve 23.12.2004 dava tarihine kadar ilgili bankadan aylıkların çekildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

İşbu dava ile; davacı Hanife Yatbaz, yukarıda belirtilen “12889737” sigorta sicil dosyasından bildirime konu 5681 günlük çalışmanın ve çalışmaya dayalı bağlanan yaşlılık aylığının esasen kendisine ait olduğu iddiasıyla, Kurum nezdindeki davalı Zülfinaz Yaşlak’ a ait kayıtların kendi nüfus kaydına uygun olarak düzeltilmesini istemiştir.

Mahkemece; dava konusu “42.13” numaralı işyerinden yapılan toplam 5681 günlük çalışmanın davacıya aidiyetine ve Kurum nezdindeki kayıtların tashihi suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; uyuşmazlığa konu hizmet ve dolayısıyla yaşlılık aylığının davacıya aidiyeti dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

Bu tür davaların kamu düzenine ilişkin bulunmaları, sigortalılığın zorunlu, kişiye bağlı ve devredilemez bir hak olması nedeniyle, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu kapsamda; Ziraat Bankası Bitlis Şubesince 01.01.2004 ve 01.01.2005 tarihli “Bankkart geçerlilik belgeleri”nde Zülfinaz Yaşlak’ın kimlik tespiti yapıldığı belirtildiğinden, davacının bu belgelerin tanzimi sırasında davalıya ait kimlik belgesini kullanıp kullanmadığı, bu  kayıtların  ne şekilde tanzim edildiği, gerektiğinde tutanak mümzileri de re’sen tanık sıfatıyla dinlenerek araştırılmalı; anılan bankadan aylıkların ne şekilde çekildiği sorulmalı, bizzat müracaatla çekilenler varsa, buna ilişkin belgeler getirtilmeli, davalı işveren nezdindeki davacının imza, parmak izi ve fotoğraflarını içeren dilekçeler ve ücret tediye bordrolarıyla sair tüm belgelerin ve delil olarak ibraz edilen “işçi çalışma ve kimlik karnesi” ile, “daimi giriş kartları” asılları da celbedilerek, konusunda uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmalı; üzerlerindeki imza, parmak izi ve fotoğrafların, gerek davacı Hanife Yatbaz ve gerekse davalı Zülfinaz Yaşlak yönünden ayrı ayrı karşılaştırılmak suretiyle, kime ait olduğu tespit edilmelidir.

Öte yandan; davalı Zülfinaz Yaşlak 28.01.2008 tarihli celsede dinlenmiş ise de; celse zaptının tetkikinden, anılan davalının kimlik tespiti yapılmadığı gibi, aynı davalı adına çıkarılan tüm tebligatlar “birlikte sakin oğlu ve kızı” imzasına tebliğ edilmiş olduğunun anlaşılması karşısında, aile fertlerini gösterir nüfus aile kayıt tablosu getirtilmeli, davalı Zülfinaz Yaşlak yeniden celbedilerek, huzurda yedinden alınacak fotoğraflı nüfus cüzdanı ile kimlik bilgileri tespit işlemi sonrası, ibraz edilen nüfus cüzdanındaki fotoğraf ile davalı karşılaştırılarak aidiyeti belirlenmek suretiyle yeniden beyanına başvurulmalı, uyuşmazlığa konu husus hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. 10. HD – 2008/18512 Esas 2010/2811 Karar

Dava, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 6. ve 79.maddelerine dayalı hizmet tespiti ile, 4857 sayılı İş Kanunu’na dayalı işçilik haklarından kaynaklanan tazminat ve alacak istemlerine ilişkindir.             Uyuşmazlık; bu iki istemin aynı davada birlikte görülüp görülemeyeceği noktasındadır.

Davacı iş şözleşmesi sona erdirilen SSK’lı işçi, davalılar ise Sosyal Güvenlik Kurumu  Başkanlığı ve işverendir.

Hizmet tespiti ve işçilik haklarına dayalı alacak ve tazminat istemleri dava dilekçesinde birlikte istenilmiş, mahkemece her iki istem de değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalılar vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece başlıkta ayrıntısı yazılı olduğu üzere her iki isteme ilişkin davaların hukuki nitelikleri ve yargılama yöntemlerinin farklılığından bahisle ayırma kararı verilmesi ve yargılamanın birbirinden bağımsız sonuçlandırılması gereğine işaretle yerel mahkeme kararı bozulmuştur. Yerel Mahkeme önceki kararında direnmiş ve hüküm davalılar vekillerince temyize getirilmiştir.

Öncelikle davacı işçinin birlikte açtığı her iki davanın hukuksal nitelikleri üzerinde durulmalı ve ardından da bu iki davanın usul hükümleri çerçevesinde birlikte görülme olanağının bulunup bulunmadığı hususu irdelenmelidir.

İlkin sigortalı hizmetin tespiti davalarının hukuksal niteliği ve yargılama yöntemi üzerinde durulmasında yarar vardır.

Ülkemizde Sosyal Güvenlik  Kurumuna tabi olması gerektiği halde Kurumun bilgisi dışında çalıştırılan büyük bir kitlenin olduğu bilinen bir gerçektir. Bu nedenle sigortalı hizmetin tespiti davaları iş mahkemelerini ve giderek de Yargıtay’ın ilgili dairelerini en çok meşgul eden uyuşmazlıklar arasında yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 01.10.2008 günü yürürlüğe giren Geçici 7.maddesinde, bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun geçici 20.maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin tabi oldukları Yasa hükümlerine göre değerlendirileceği yönündeki hükmün öngörülmüş olması ve genel olarak yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında  uyuşmazlığa uygulanacak olan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10.maddesi genel olarak sosyal güvenliğin sağlanması araçlarından birisidir.

Anılan maddede “yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”hükmü yer almaktadır.

Yine aynı Yasanın 6/1.maddesinde, “çalıştırılanlar işe alınmakla kendiliğinden sigortalı olurlar” denilmektedir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında “sigortalı olmak hak ve yükümünden vazgeçilemeyeceği” öngörülmüştür.

Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10.maddesinde sigortalı hizmetin tespiti davasının kime karşı açılacağı konusunda bir düzenleme yoktur. Ancak yargı kararları ile davanın işveren ile birlikte Kuruma karşı da açılması gereği vurgulanmaktadır. Gerçekten, Sosyal Güvenlik  Kurumu Başkanlığı tespit ilamını aldığında işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini ister. Aksi halde bunlar Kurumca re’sen düzenlenir. Tespit edilen döneme ilişkin primler de gecikme zammı ve faizi ile birlikte Kurum tarafından tahsil olunur. Ayrıca tespit edilen hizmet süresi, prim ödeme gün sayısı ve aylık kazanç toplamları Kurum tarafından yapılacak yardımlarda ve bağlanacak aylıklarda dikkate alınır. Bu yüzden Kurumun alınacak ilamı infaz edecek olması nedeniyle hak alanını ilgilendiren bir davada taraf olması doğaldır. Dava sadece işverene veya Kuruma karşı açılmışsa davacıya diğerini de davaya dahil etmesi için süre verilecektir. Kanunda açık bir hüküm bulunmamasına rağmen sosyal sigorta ilişkisinin ve hizmet tespiti davasının özellikleri göz önünde tutularak bu husus kabul edilmiştir.

Sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması sonucunda işverenin kabulü ya da davacının feragati tek başına hükme etkili olmaz (6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu m. 311). Dolayısıyla feragat veya kabule rağmen hakim delilleri hep birlikte değerlendirerek bir karara varacaktır. Yine aynı nedenle bu davalarda yemin teklif olunamaz (HMK m.226). Hakim taleple bağlı olup, (HMK m 26). Talepten fazlaya karar verilebilmesi ancak davalının muvafakatiyle mümkündür (HMK m.141/2).Kurum sigortalı hizmetin tespiti davası sonucunda mahkemenin verdiği ilamın gereğini yerine getirmek zorundadır. Aksi halde davacı infaz hukuku çerçevesinde ilgili mercilere başvurabilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun  28.05.2003 gün ve 2003/21-362 E.-2003/360 K.; 15.10.2003 gün 2003/21-571E.-2003/575 K; 14.04.2004 gün ve 2004/21-226 E.-2004/223 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Ayrıca, 6352  Sayılı Kanunun 39.maddesi ile  5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1.maddesine son fıkra olarak “Birden fazla iş mahkemesi bulunan yerlerde, sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davaların görüleceği iş mahkemeleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenebilir.”hükmü eklenmiştir

Bu düzenleme ile yasa koyucu sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davaların özellikleri  nedeni ile bu davaların özel nitelikli ve uzmanlık gerektiren mahkemelerde görülmesini kabul etmiştir.

Söz konusu düzenlemenin verdiği yetkiye dayanarak Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu  Birinci Dairesi’nin 20 Kasım 2012 tarih  ve 2783 sayılı kararı ile Türkiye genelinde 15  ilde Sosyal Güvenlik Mahkemesi kurulması kabul edilmiş ve bu mahkemeler 01.01.2013 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanundan kaynaklanan uyuşmazlıklara bakmakla görevlendirilmişlerdir.

Öte yandan işçilik haklarına gelince; bu tür davalar 4857 sayılı Kanundan kaynaklanmaktadır.  Anılan davalarda kişi iradesi önemli rol oynadığı gibi, taraf anlaşmaları dahi geçerlidir. Ayrıca bu tür haklardan her zaman için vazgeçilebilir. Alacak ve tazminat davaları da bu tür davalardan olup, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının, bu tür davalarda davalı sıfatı bulunmamaktadır.

Yeri gelmişken 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun davaların birleştirilmesi ve ayrılmasına ilişkin hükümlerinin ve bu konudaki uygulamanın irdelenmesinde de yarar vardır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 166.maddesinde; “(1) Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar.

(2) Davalar, ayrı yargı çevrelerinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış ise bağlantı sebebiyle birleştirme ikinci davanın açıldığı mahkemeden talep edilebilir. Birinci davanın açıldığı mahkeme, talebin kabulü ile davaların birleştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren, bununla bağlıdır.

(3) Birleştirme kararı, derhâl ilk davanın açıldığı mahkemeye bildirilir.

(4) Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı var sayılır.

(5) İstinaf incelemesi ayrı dairelerde yapılması gereken davaların da bu madde hükmüne göre birleştirilmesine karar verilebilir. Bu hâlde istinaf incelemesi, birleştirilen davalarda uyuşmazlığı doğuran asıl hukuki ilişkiye ait kararı inceleyen bölge adliye mahkemesi dairesinde yapılır.” hükmü yer almaktadır.

Yine aynı Yasanın 167.maddesinde ; “(1) Mahkeme, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden karar verebilir. Bu durumda mahkeme, ayrılmasına karar verilen davalara bakmaya devam eder.”

Hakim, HMK’nun 167.maddesi uyarınca, aralarında bağlantı bulunduğu iddiası ile birlikte açılmış davalarda, yargılamanın daha iyi bir şekilde yürümesini sağlamak için, davanın her safhasında, istek üzerine veya kendiliğinden ayrılmasına karar verebilir.  Ayrıca HMK’nun 30.maddesinde Hâkimin yargılamanın düzenli bir biçimde yürütülmesini sağlamakla yükümlü olduğu kabul edilmiştir.

Davaya konu istemlerin yasal dayanaklarının ve buna bağlı olarak yapılacak inceleme ve araştırma yöntemlerinin farklılığı, temel ilişkinin kanıtlanmasında izlenecek usul gibi bir takım farklı olgular nedeniyle, yargılamanın daha iyi ve süratli bir şekilde yürütülebilmesi için hizmet tespiti ve işçilik alacaklarına ilişkin davaların ayrılması daha uygundur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun  07.02.2007 gün ve 2007/21-69 E.-2007/55 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Bu konuda, Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmelerde bazı üyelerce; 6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu’nun 110 maddesinde “(1) Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.” hükmü nedeni ile her iki davanın birlikte görülmesinin mümkün olduğu savunulmuşsa da bu görüş kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Hal böyle olunca mahkemece,  davacının hizmet tespiti isteminden,  işçilik haklarına dayalı alacak ve tazminat istemleri tefrik  edilmeli, daha sonra işin esasına girilerek bir sonuca varılmalıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

 Direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcını yatıran davalı Uzay Elektronik Tic.Ltd.Şti. vekiline geri verilmesine, 24.12.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

1086 sayılı HUMK’un yürürlükte bulunduğu dönemde, hizmet tespiti ile işçilik alacakları isteminin aynı dava içerisinde ele alınıp alınamayacağı yönünde oluşan uyuşmazlık Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun önüne gelmiş, 15.10.2003 gün ve 2003/21-571 Esas, 2003/575 sayılı Kararda “yasanın açık düzenlemesi karşısında davaların temyiz mercilerinin ve ispat şekillerinin ayrı olmasının bir ayırma nedeni olamayacağı; ayırma kararı verilmemiş olmasının da tek başına bozma nedeni yapılamayacağı” ayrıntılarıyla açıklanmış, hizmet tespiti ile işçilik alacaklarına dayalı istemlerin birbiriyle bağlantılı bulunduğu, birlikte açılıp sonuçlandırılmasının olanaklı olduğu sonucuna varılmıştır.

              6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu döneminde aynı uyuşmazlık tekrar Genel Kurulun gündemine gelmiş, bu kez tam aksi yönde değerlendirme yapılmıştır.

Oysa, 6100 sayılı HMK’nın “Davaların Ayrılması” başlıklı 167.maddesindeki düzenlemeye bakıldığında, 1086 sayılı Yasa döneminden farklı bir ifade içermediği görülecektir.

Elbette, madde metninde belirtildiği üzere “Mahkeme, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, … davaların ayrılmasına, … karar verebilir.”

Ne var ki, yerel mahkeme direnme kararında, yargılamanın iyi bir şekilde yürütüldüğünü, bu noktada ayırma kararı verilmesinin hakka erişim sürecini uzatacağını ifade etmektedir.

Ayırma kararı ile amaçlanan “yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak” tır.

Yüksek Dairece, bu yönde bir bozma kararı verilebilmesi için, yerel mahkemece verilen kararın maddi veya usul hukuku yönünden isabetsiz bulunan yönlerinin ortaya konulması, bozma sonrası yapılacak yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesinin de davaların ayrılması ile mümkün bulunduğunun her somut uyuşmazlıkta değerlendirilmiş olması gereklidir.

Dosyanın esası yönünden inceleme yapılmaksızın, her iki istemin aynı davada ele alınamayacağı belirtilerek bozma kararı verilmesi HMK m. 167 yanında, “Davaların Yığılması (objektif dava birleşmesi)” başlıklı 110. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. Anılan madde uyarınca “Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir”.

Objektif dava birleşmesi, geniş anlamda terditli, seçimlik ve kümülatif davaları, yani talep sonucunda, farklı şekillerde de olsa birden fazla talebin yer aldığı durumu ifade etmek için kullanılmaktadır. Birbirinden bağımsız birden fazla talep/talepler arasında hukuki ve ekonomik bir bağın bulunması da gerekmemektedir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması yeterlidir. Somut uyuşmazlıkta bu koşulların bulunduğu görülmektedir.

Ayrıca, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1.maddesine 05.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 39. Maddesi ile eklenen “Birden fazla iş mahkemesi bulunan yerlerde, sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davaların görüleceği iş mahkemeleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenebilir.” Hükmü ile 01.01.2013 tarihinden itibaren bazı iş mahkemelerinin sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıkları çözmek için görevlendirilmiş olması da davaların ayrılmasının nedeni olamaz.

Bu gerekçeye dayalı bulunan yerel mahkeme kararının isabetli olduğu ve işin esası hakkında inceleme yapılmak üzere dosyanın Yüksek Özel Dairesine gönderilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşlerine katılmamaktayız. HGK 2014/21-950 E., 2014/1087 K.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunun Yetki itirazının ileri sürülmesi başlıklı 19. maddesinde, “Yetkinin kesin olduğu davalarda, mahkeme yetkili olup olmadığını, davanın sonuna kadar kendiliğinden araştırmak zorundadır; taraflar da mahkemenin yetkisiz olduğunu her zaman ileri sürebilir. Yetkinin kesin olmadığı davalarda, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Yetki itirazında bulunan taraf, yetkili mahkemeyi; birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirir. Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmaz. Mahkeme, yetkisizlik kararında yetkili mahkemeyi de gösterir. Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usulüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle gelir.” denilmektedir.

6100 sayılı HMK’nin 127. maddesinde, cevap dilekçesini verme süresinin, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki hafta olduğu, 116/1-a maddesinde kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazının ilk itirazlar içinde sayıldığı ve 117/1.maddesinde de ilk itirazların hepsinin cevap dilekçesinde ileri sürülmek zorunda olduğu belirtilmiştir.

İncelenen dosyada, davalılar tarafından verilen cevap dilekçelerinde yetki itirazında bulunulmadığı, 06.03.2014 tarihli celsede davalı Kurum vekilince yetki itirazında bulunulduğu, mahkemece davalı Kurum vekilinin yetki itirazı kabul edilerek karar verildiği anlaşılmıştır.

Eldeki hizmet tespiti davasında kesin yetkinin sözkonusu olmadığı ve davalılar tarafından süresinde (cevap dilekçelerinde) yetki itirazında bulunulmadığı gözetildiğinde mahkemenin yetkili hale geldiğinin dikkate alınmamış olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10 HD 2014/12101 Esas      2014/17803 Karar

Davacının, 30.08.2000-30.10.2013 tarihleri arasında davalı işverene ait dolmuşta şöför olarak çalıştığının tespiti istemli davasında;  davacının çalışmasının geçtiği yerin Üsküdar Kadıköy arasındaki yolcu hattı olup İstanbul Anadolu Adliyesi yargı çevresi içinde  bulunduğu gerekçesiyle  yetkisizlik kararı verilmiştir….

Somut olaya gelince, davalılardan H. İnan’ın yerleşim yeri adresinin Beşiktaş-İstanbul olması karşısında, anılan davalının yerleşim yeri mahkemesinin iş bu davaya bakmada yetkili olduğu ve davacının da seçimlik hakkını kullanarak davalılardan H. İnan’ın yerleşim yeri mahkemesi olan İstanbul İş Mahkemesinde davayı açtığı belirgindir. Davacının çalışmasının geçtiği yerin İstanbul Anadolu Adliyesi yargı çevresi içinde bulunmasının, davalılardan H. İnan’ın yerleşim yeri mahkemesinin yetkisini ortadan kaldırmayacağı gözetilmeksizin, işin esasına girilerek yapılacak araştırma sonucunda hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yetkisizlik kararı verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 10 HD- 2014/15635   Esas    2014/20373 Karar

 

Dosyanın incelenmesinden; davacının; İzmir İş Mahkemesine hitaben yazdığı dilekçeden sonra henüz dilekçelerin teatisi aşaması tamamlanmadan ve davalı tarafça yetkisizlik itirazında bulunulmadan, Mahkemece, davanın yetki yönünden reddine karar verildiği, anlaşılmaktadır.

Yetkisizlik kararı verilebilmesi için; yetkisiz mahkemede dava açılması, ayrıca, yetkinin kesin ve kamu düzenine ilişkin olmadığı durumlarda, süresinde yetki itirazında bulunulması gerekmektedir.

Somut olayda, yetki itirazında bulunulmadığı gibi, davacının da Bilecik İş Mahkemesinde dava açma isteminin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen hukuki ve fiili durumlar ışığında, Mahkemece, davacının çalıştığı işyerinin adresinin net olarak belirlenmesi ve taraflardan birinin itirazı olması halinde yetkili olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken, yetkisizlik kararı verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup  bozma sebebidir. 10 HD- 2014/Esas  2014/9898 Karar

Eldeki dava dosyasına konu olayda; 28.10.2011 tarihli oturumda, davacı vekiline, gider avansını yatırması için iki haftalık kesin süre verildiği ve 30.04.2013 tarihli oturumda dosyada bulunan avansa bakıldığında 163,25 TL avansın bulunduğunun görüldüğü ve dosyanın bilirkişiye gönderilmediğinin anlaşıldığı belirtilerek gider avansı yatırılması için anılan süreye uyulmadığı gerekçesi ile, hüküm kurulduğu görülmekle; davada uygulanması gereken yasal düzenleme, usul işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın 266. maddesinin, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.”  hükmü gözetildiğinde, delil takdirini de içeren hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi gereken konularda bilirkişi incelemesine gidilemeyeceği için, eldeki davada, imza incelemesi ve benzeri özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâller dışında bilirkişi incelemesine de gidilemez.

Hal böyle olunca, davanın yasal dayanağının 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi delaletiyle 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olduğu, bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli  bulunduğu  gözetilerek;  hak  kayıplarının ve gerçeğe  aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurularak, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.. 10 HD-2013/14050 Esas       2014/732 Karar

 

    6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

    6552 sayılı Kanun ile ilgili olarak öncesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan hükümet teklifinde, söz konusu düzenleme 54. madde olarak yer almış, izleyen 55. maddede “5521 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.” denildikten sonra “7 nci maddeye bu Kanunla eklenen dördüncü fıkra hükmü, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalarda da uygulanır.” hükmü Geçici 3. madde olarak öngörülmüş, ancak yasalaşma aşamasında anılan Geçici madde çıkarılıp 6552 sayılı Kanunda bu türden düzenlemeye yer verilmemiştir.

    Diğer taraftan, 5521 sayılı Kanunun 15. maddesinde, bu Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği, 447/2. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, 448. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı açıklanmıştır.

    Şu durumda, hizmet tespiti davalarında Kurumun feri müdahilliğine ilişkin hükmün geçmişe yürütüleceği yönündeki düzenlemenin kanun koyucu tarafından benimsenmemiş olması, ayrıca ve özellikle yukarıda değinilen 448. madde kapsamında, Kurum bakımından taraf oluşumu gerçekleştiğinden tamamlanmamış işlemden söz edilemeyeceğinin de belirgin bulunması karşısında 5521 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkranın 11.09.2014 tarihinden önce açılan davalarda uygulanamayacağı açıktır.

    Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukca ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle, 11.09.2014 gününden önce açılan davada davalı Kurumun feri müdahil olarak benimsenmesi olanağının olmamasına göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 12.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.  10. HD-2015/2513 E. 2015/1996 K

Cevapla

Email adresiniz paylasilmaz.. Zorunlu alanlari doldurunuz. *

*