Hizmet tespiti davaları ile ilgili bilinmesi gerekenler

Sosyal sigortalar, özel sigortalardan  farklı olarak, ihtiyari değil, zorunludur. Sigortalı olmak, çalıştırılan açısından bir hak olduğu gibi, aynı zamanda bir yükümlülüktür.

5510 Sayılı Kanun’un “Sigortalılığın zorunlu oluşu, sona ermesi ve sosyal güvenlik sicil numarası”  başlıklı 92. maddesine göre; MADDE 92- (Değişik birinci fıkra: 17/4/2008-5754/55 md.) Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir

Aynı kanunun “Süresinde bildirilmeyen sigortalılıktan doğan sorumluluk” başlıklı 23. maddesinde ise, işveren tarafından sigortaya bildirim yapılsın, yapılmasın, eğer fiilen çalışma olgusu gerçekleşmişse, işçi, sigortalı sayılmaktadır.

MADDE 23- Sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık halleri sonucu ilgililerin gelir ve ödenekleri Kurumca ödenir. Yukarıdaki fıkrada belirtilen hallerde, Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri tutarı, 21 inci maddenin birinci fıkrasında yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilir

Sigortalıların, bazı sigorta yardımlarından (yaşlılık, malullük, ölüm, hastalık sigortaları, itibari hizmet süresinden gibi) yararlanabilmeleri belirli süre prim ödenmiş olmasına bağlanmıştır.  Yapılacak yardım miktarında, sigortalının prime esas kazanç miktarının da bilinmesi gerekmektedir. Öte yandan; Kurumun primlerin ödenip ödenmediğinin denetlenmesi için sigortalılardan haberdar olması gerekmektedir. Kurumun sigorta yardımlarını yapabilmesi ve Yasanın öngördüğü diğer yükümlülükleri yerine getirmesi için sigortalının Kuruma bildirilmesi, primlerin ödenmesi, yapılacak yardımlara esas teşkil edecek bilgilerin açık olarak bilinmesine bağlıdır. İşverenin çalıştırdığı sigortalıların Kuruma bildirme yükümlülüğü bu amaçla düzenlenmiştir.

İşverenlerce çalıştırdığı kişilere ilişkin olarak bilgi ve belgeleri Kuruma ulaştırmaması halinde kaçak sigortalı çalıştırılmış olur. İşverenlerin gerek prim, gerekse vergi ödememek için çalıştırdığı kişileri Kuruma bildirmedikleri,  eksik çalışma bildirdikleri, pime esas kazancın eksik bildirildiği ülkemizin gerçeklerindendir. Yapılan araştırmalar, ülkemizde milyonlarca bildirimsiz işçi çalıştırıldığını, Kurumun bu işçileri çeşitli nedenlerle kayıt altına alamadığını, bu durumun, çok büyük miktarda prim kaybının yanında, çalışanların büyük bir kesiminin sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakılmasına neden olduğunu saptamaktadır.

TÜİK verilerine göre; herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna bağlı olmadan çalışanların oranı 2014 yılı Haziran döneminde %36,4 olarak gerçekleşti. Bu oran tarım sektöründe %83,6 iken, tarım dışı sektörlerde %22,8 oldu.

Çalışanlar, sigortasız çalıştırdıklarını bilmelerine karşın işten çıkarılma korkusuyla işverenleri bildirimde bulunmaya zorlayamamakta, aynı nedenle de dava açamamaktadır. İşyerinden ayrıldıktan sonra da bildirimin yapıldığını zannetmektedirler.

Yukarıda sıralanan ekonomik ve sosyal koşullardan kaynaklanan hizmet tespiti davaları, ağırlıklı olarak 506 sayılı Kanun (5510 4/1-a) kapsamında sigortalı sayılmayı gerektiren koşullar içinde çalışmış olan kişilere tanınmış bir dava olanağıdır.

Kendi nam ve hesabına çalışanların mesleki faaliyetlerinin nitelikleri gereği böyle bir olanakları yoktur. Zira bağımsız çalışanların tabi olduğu sosyal güvenlik sistemi bu kişilerin belirli koşullarda ve belirli tarihlerden itibaren sigortalılıklarını öngörmekte olup, Kurum işlemlerindeki yanlışlıklardan kaynaklanan ve sigortalılık başlangıç tarihine ilişkin davalar teknik anlamda hizmet tespiti davası kategorisinde yer almadığı gibi, ilgili oldukları yasal düzenlemeler de buna olanak vermemektedir. Devlet memuru konumunda, statü hukukuna tabi olarak çalışanlar açısından da böylesi bir olanak bulunmamaktadır.

Hak kayıplarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bildirimsiz çalışan bu sigortalılara tespiti davası açma hakkı bulunmaktadır.

5510 Sayılı Kanun’un 86. maddesinde, “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmü yer almakta olup, hizmet tespit davaları, yasal dayanağını bu maddeden almaktadır.

Hizmet tespiti davalarına bakmakta görevli mahkeme, iş mahkemeleridir. İş mahkemesinin kurulmadığı yerlerde ise görevli mahkemeler Asliye Hukuk Mahkemeleri olup, asliye hukuk mahkemeleri, bu davalara, iş mahkemesi sıfatı ile bakacaklardır.

5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5. maddesi, iş mahkemelerinde açılacak her davanın, açıldığı tarihte dava olunanın ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde görülebileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabileceği hükmünü düzenlemiştir.  Ancak, söz konusu düzenleme İş Kanunu’na göre işçi sayılan kimselerle, işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan uyuşmazlıklar için geçerli olup anılan yasada, sigortalı işçinin Kuruma karşı açacağı davalara ilişkin yetkili bir mahkemeden bahsedilmemiştir.

Ancak 5521 Sayılı Kanunun 15. maddesi; “Bu Kanun’da sarahat bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümleri uygulanır” hükmünü içerdiğinden, sigortalı ile Kurum arasındaki hizmet tespiti davalarında yetkili mahkemenin, 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 9 ve 17. maddeleri ile bu hükümlere karşılık gelen ve 01.10.2011 yürürlük tarihli 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 6 ve 14. maddelerine göre belirlenmesi gerekmektedir.

Genel yetkili mahkeme HMK 6. Mad göre, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim mahkemesidir. Yerleşim yeri, Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre belirlenir.

Bir şubenin işlemlerinden doğan davalarda, ise HMK 14. Mad göre o şubenin bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir.

Bu durumda, HMK.’nun 6. maddeleri uyarınca tespit davası, davalı Kurumun ikametgâhı (merkezi) sayılan Ankara’daki İş mahkemesinde açılabileceği gibi, kurumla birlikte dava edilen işverenin ikametgâhında da açılabilecek; HMK.’nun 14. maddesindeki özel yetki kuralı uyarınca da, Kuruma karsı şubesinin bulunduğu yerde de dava açılabilecektir.

Yetki konusunun, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre tespit edilmesi gerekir. 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 SY ile İş Mahkemeleri Kanununda yapılan değişiklik sonucu davalı SGK’nın davaya feri müdahil olarak katılması gerektiği dikkate alındığında davanın, dava olunan işverenin ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde görülebileceği gibi, işçinin işini yaptığı yer mahkemesinde açılması gerektiği söylenebilir.

Davacı, yetkili olan mahkemelerden dilediğinde dava açabilir. Hizmet tespiti davalarında kamu düzenine ilişkin veya kesin yetkiden söz edilemeyeceğinden, yetki itirazının, ilk itiraz olarak ileri sürülmesi ve itirazda yetkili mahkemeyi belirtmesi gerekir. Bilindiği gibi ilk itirazların cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekmekte olup, bu süre basit yargılamada dava dilekçesinin tebliğinden itibaren iki haftadır. (HMK’nin 127.ve 317 maddelerinde, cevap dilekçesini verme süresinin, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki hafta olduğu, 116/1-a maddesinde kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazının ilk itirazlar içinde sayıldığı ve 117/1.maddesinde de ilk itirazların hepsinin cevap dilekçesinde ileri sürülmek zorunda olduğu belirtilmiştir.)

Bu konuda hakimin taraflara önel tanıması ve dolayısıyla yasa gereğince kesin olan süreyi bertaraf etmesine olanak bulunmadığı gibi, yetkili olup olmadığını re’sen incelemesi de mümkün değildir.

5521 sayılı Kanunun 5. maddesi gereği, iş mahkemelerinin görevli olduğu davalarda yetki sözleşmesi yapılamaz.

Yine, HMK’nın 23. maddesinde belirtildiği gibi, görev ve yetkiye ilişkin olarak, Yargıtay’ca verilen kararlar, davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi de bağlayacaktır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesinde; iş mahkemelerinde şifahi (sözlü) yargılama usulünün uygulanacağı; mahkemenin, ilk oturumda tarafları sulha teşvik edeceği, uzlaşamadıkları ve taraflar veya vekillerinden birisi gelmediği takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında hüküm verileceği;  uzlaşma teşebbüsünün yapılmamış olmasının davanın kabulüne ve görülmesine engel oluşturmayacağı; anılan Kanunun 15. maddesinde, Kanunda açıklık bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu sisteminde, yazılı, basit, sözlü ve seri olmak üzere 4 ayrı yargılama usulü belirtilmiş iken; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda, yargılama usulleri, yazılı ve basit olmak üzere ikiye indirilmiş; 6100 sayılı Kanunun 447. maddesinde de, diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı hallerde, Kanunun basit yargılama usulü ile ilgili hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Anılan düzenlemeden, iş mahkemelerinde yapılan yargılamada, 6100 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden itibaren, basit yargılama usulünün uygulanacağı anlaşılmaktadır.

6100 sayılı HMK’nın 150. maddesi gereğince, taraflardan birisi mazeretsiz olarak duruşma gününde gelmeyip, gelen tarafın da davayı takip etmeyeceğini beyan etmesi veya her iki tarafın da mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi durumunda, dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılması gerekir. Anılan Kanunun 320/son maddesi gereğince, işlemden kaldırılmasına karar verilen dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır.

İş mahkemelerinde ve hizmet tespiti davalarında uygulanması kabul edilen yargılama yöntemiyle davaların elden geldiğince biçimsellikten uzak ve kısa sürede çözümlenebilmesi böylece emeğiyle geçinmek zorunda olan çalışanların haklarının korunmasında çabukluk ve kolaylık sağlanması amaçlanmıştır. Aynı amaca yönelik olarak 5521 sayılı Yasa’nın 8. maddesiyle iş mahkemesinden verilen kararların Yargıtay’ca iki ay içinde incelenip karara bağlanması zorunluluğu getirilip Yargıtay’ın bu kararlarına karşı karar düzeltme yoluna başvurulması olanağı da ortadan kaldırılarak kesin hükmün kısa sürede elde edilmesi amaçlanmıştır.

 506 Sayılı Yasanın 79/10. maddesinde; “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar…” hükmüne, yine 5510 Sayılı Yasanın 86/9. maddesinde de; “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar…” hükmüne yer verilmesi karşısında, söz konusu dava öncelikle sigortalılar tarafından açılacak, sigortalının ölmüş olması halinde ve hukuksal yararları bulunması koşuluyla sigortalının hak sahipleri tarafından da kullanılabilecektir.

506 Sayılı Yasanın 2. maddesinde; “Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar…” olarak, 5510 Sayılı Yasanın 4. maddesinde ise; “Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar…” biçiminde tanımlanmıştır. Diğer taraftan, 506 Sayılı Yasanın 6. maddesi; çalıştırılanların, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacağını, 5510 Sayılı Yasanın 7. maddesi ise; sigortalılığın, çalışmaya, mesleki eğitime veya staja başlandığı tarihten itibaren başlayacağını öngörmektedir.

Hak sahipleri ise, gerek Yargıtay içtihatlarında gerekse 5510 Sayılı Yasanın 3. maddesinde; Sigortalının veya sürekli iş göremezlik geliri ile malullük, vazife malullüğü veya yaşlılık aylığı almakta olanların ölümü halinde, gelir veya aylık bağlanmasına veya toptan ödeme yapılmasına hak kazanan eş, çocuk, ana ve baba olarak tarif edilmiştir.

506 ve 5510 sayılı Kanunlar kapsamında, sosyal sigorta yardımlarından yararlanacak hak sahiplerinin kimler olduğu, hak sahiplerinin gelir yada aylık bağlanması hakkından yararlanmalarını önleyen ve ilerde bu yararlanmayı kaldıran nedenlerin, anılan Kanunun emredici nitelikteki ilgili maddelerinde sınırlı ve sayılı biçimde ayrı ayrı düzenlendiği, hâl böyle olunca anılan Kanunlar kapsamında, sosyal sigorta yardımlarından yararlanma koşullarının (hak sahipliğine ilişkin olanlar da dahil olmak üzere)  miras hukukuna göre mirasçılık sıfatından ayrı olduğu, mirasçı olamamanın hak sahipliği niteliğini etkilemeyeceği açıktır. Bu nedenle mirası reddetmiş olsa dahi hak sahiplerince sigortalılığın tespiti davası açılması mümkündür.

506 Sayılı Yasanın 79/10, gerekse 5510 Sayılı Yasanın 86./9 maddesinde; hizmet belgeleri işverence verilmeyen sigortalıların, çalıştıklarını, mahkemeden alacakları ilam ile ispatlayabileceklerinin belirtilmesi karşısında, hizmet tespiti davasının davalısı, kural olarak işverendir. Söz konusu davanın, tespiti istenilen dönemdeki işveren aleyhine açılacağı doğal ise de, dava sonucunda verilecek kararı icra edecek ve bu doğrultuda gereken hukuki işlemleri yapacak olan Kurumdur. Öyleyse, anılan davanın Sosyal Sigortalar Kurumunun da hak alanını ilgilendireceğinden husumetin yasal hasım olan Kuruma da yöneltilmesi gerektiği, davalılar arasındaki ilişkinin şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olduğu Yargıtay içtihatlarında, değerlendirilmiş idi.

Ancak 6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. Maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. Maddesine eklenen 4. Fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun yanında katılan taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

Usule ilişkin olan bu hükmün HMK 448 madde hükmü uyarınca tamamlanmamış işlemlere derhal uygulanması gerekeceğinden, davanın açılmasından sonra taraf teşkili tamamlanmamış davalarda uygulanması ve kurumun davaya feri müdahil olarak katılımı sağlanmalıdır. Tamamlanmış işlemlerde ise Kurumun davada davalı olduğu masraf ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Sigorta başlangıcına ilişkin davaların ise; sadece kuruma karşı açılacağı, 6552 Sayılı Kanun ile getirilen düzenlemenin bu davalarda uygulanmasının mümkün olmadığı unutulmamalıdır.

İşveren ise; 506 Sayılı Kanunun 4. maddesinde; anılan kanunun 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler olarak, 5510 Sayılı Kanunun 12. maddesinde ise; anılan yasanın 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmıştır.

Madde hizmet tespiti davası tarafı konumunda olabilecek işvereni açıkça tanımlamıştır. Bu nedenle Sosyal Sigortalar kanunu açısından işveren sayılmak için sigortalı çalıştırmak gerekli ve yeterlidir. Bu gerçek veya tüzel kişi olabilmektedir. Ayrıca 506 Sayılı Kanunun 87. (5510 SY 12.) maddesinde tanımını bulan aracılar ile 4. maddede belirtilen çiftçi mallarını koruma kurulları da işveren konumundadır.

Gerçek kişi işveren vefat etmişse mirasçılarına husumet yöneltilmelidir. Mirasçıları mirası reddetmiş olsalar bile, mirası reddeden mirasçılar yönünden tespit hükmü kurulması mümkün olup, bu nedenle tüm mirasçıların davaya dahil edilmesi gerekir.

Asıl alt işverenlik konusuna değinmek gerekirse; Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, 506 ve 5510 sayılı Kanunların işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denilmektedir. Kanun koyucunun asıl işvereni bu Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverenin işçilerine karşı olan bütün ödevlerinden sorumlu tutulmasındaki gaye, gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumunun hak ve alacaklarını güvenceye almaktır.

Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 2/6.maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde tanımlanmıştır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yasa koyucu konuyu işçi yararı yönünden ele almıştır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olmaları ise de, 4857 sayılı İş Kanunu ile yapılan düzenleme bu ilişkiyi daraltıcı niteliktedir.

Hizmet tespiti davası ile davacı işçi (sigortalı) sonuç olarak tespitini istediği hizmet süresinin primlerinin de alt ve asıl işverence davalı Kuruma yatırılmasını amaçladığından ve bu davanın sonucunda verilen kesinleşmiş hüküm doğrultusunda primlerin Kurumca tahsili söz konusu olmakla, davanın sonuçta asıl işverenin de hak alanını ilgilendirdiği, belirgin olduğundan, asıl işverenin davada taraf sıfatının (pasif husumet ehliyetinin) bulunduğunun kabulü gerekir.

Öte yandan, asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işverendir. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, 506 Sayılı Yasa uygulaması yönünden  aracıdan söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacağından, hizmet tespiti davasında husumetin asıl işverene değil, hizmet akdinin tarafı olan bağımsız işverene yöneltilmesi gerekecektir.

Sonuç olarak, gerek 4857 gerekse asıl işverenin 506 (5510) sayılı Kanunların işverene yüklediği ödevlerden dolayı sorumlu olduğuna ilişkin 87. maddesi (5510 SY 12. Maddesi)  birlikte değerlendirilerek, davalılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığının söz konusu olacağının kabulü çerçevesinde, dava hem asıl işverene hem de taşerona karşı açılabilir. Ancak bu bir zorunluluk oluşturmamaktadır. Yani sigortalı hem asıl işveren hem de taşerona dava açabilir, yalnızca taşerona karşı da dava açabilir, her ikisini de husumet yöneltmek zorunda değildir.

İşveren adi şirket ise; adi şirketin bütün ortaklarına husumet yöneltilmelidir

Tasfiye halindeki şirketlerle iflas prosedürü işleyen şirketlerde dava işveren yerine iflas idaresine yöneltilmelidir. Şayet tasfiye tamamlanmışsa Ticaret mahkemesinde tüzel kişiliğin ihya edilmesi için dava açma yetkisi tanınmalıdır.

Genel bütçeye ait idarelerin çalıştırdıkları sigortalıların açmış oldukları davanın ilgili bakanlık aleyhine açılması gereklidir.

İşverenin kat malikleri olmasına rağmen dava kat maliklerini temsil eden yöneticiye veya yönetim kuruluna açılmalıdır.  KMK . nun 34. maddesine göre bağımsız bölüm sayısı 8 den az ise yönetici seçilmesi zorunluluğu olmadığından yönetici bulunmayan apartmanlarda davalı işveren olarak bütün kat  malikleri gösterilmelidir.

İşyerinin devri halinde; müşterek sorumluluk esası gereği devreden ve devralan işverenlere birlikte dava açılmalıdır.

Husumetin tüzel kişiye karşı değil de tüzel kişiliği bulunmayan şubesine veya başka bir organına karşı açılması sıkça yapılan yanlışlıklardan olup, bu halde davanın hemen husumetten reddine gidilmemeli, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle, tüzel kişiliğe husumet yöneltmesi için mehil verilmeli, husumet yöneltildikten sonra, yargılamaya devam edilmelidir

Dava konusu dönemde, aynı işyerinde birden fazla işveren nezdinde çalışma halinde, hizmet tespiti davasının bu dönemdeki tüm işverenlere karşı açılması gerekir. Ayrı çalışma dönemlerinin tespiti istemiyle, aralarında zorunlu ya da ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmayan her bir işveren hakkında ayrı ayrı dava açılması gerektiğinden, aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunmayan farklı taleplerle, birlikte dava edilmesi halinde davalar tefrik edilmelidir.

Bir davanın birden fazla kişi tarafından veya birden çok kişi aleyhine açılabilmesi için aynı tarafta yer alanlar arasında hukuksal bir bağlantının bulunması gerekmektedir ve bu bağlantının karşılığı “dava arkadaşlığı”dır. HMK 57. maddesinde ihtiyari dava arkadaşlığı düzenlenmiş olup maddede, davacılar veya davalılar arasında dava konusu hak veya borcun, elbirliği ile mülkiyet dışındaki bir sebeple ortak olması, ortak bir işlemle hepsinin yararına bir hak doğmuş olması veya kendilerinin bu şekilde yükümlülük altına girmeleri, davaların temelini oluşturan vakıaların ve hukuki sebeplerin ayın veya birbirine benzer olması durumlarında birden çok kişinin birlikte dava açabilecekleri gibi aleyhlerine de birlikte dava açılabileceği belirtilmiş, 59. maddede de maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hallerde, zorunlu dava arkadaşlığının bulunduğu açıklanmıştır. Buna göre, sigortalının birden çok farklı işverenlere karşı veya birden fazla sigortalının aynı işverene karşı tek hizmet tespiti davası açabilmesi, sigortalılar ve işverenler arasında dava arkadaşlığı bulunmadığından olanaksızdır.

 Taraf ve dava ehliyeti, maddi hukuktaki hak ve fiil ehliyetinin medeni usul hukukundaki büründüğü şekil olup, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 50. maddesi; medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanların davada taraf ehliyetine de sahip olduğunu, anılan yasanın 51. maddesi ise dava ehliyetinin medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceğini düzenlemiştir. Türk Medeni Kanununun 8 ve 48. maddeleri, her gerçek ve tüzel kişinin hak ehliyetine sahip olduğu hükmünü içermektedir. Bunun sonucu olarak da medeni haklardan yararlanma ehliyeti olan her gerçek ve tüzel kişi davada taraf olma ehliyetine de sahip olacaktır.

Dava ehliyeti ise, gerçek ve tüzel kişilerin kendisinin ya da yetkili kılacağı temsilcisinin aracılığı ile davayı takip etme ve usul işlemlerini yapabilme ehliyeti olup, fiil ehliyetinin varlığını gerektirir. Fiil ehliyetine ilişkin koşullar ise gerçek kişiler bakımından Medeni Kanunun 10 ve 14. Maddelerinde düzenlenmiş olup, 10. Maddeye göre; “Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır”, 14. Maddede ise; “Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur.” ibaresine yer verilmiştir. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 52. maddesi ise, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanların davada kanuni temsilcileri, tüzel kişilerin ise yetkili organları tarafından temsil edileceğini öngörmüştür.

Taraf ve dava ehliyeti dava şartı olup, taraflarca ileri sürülmesi beklenmeksizin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Bu yöne ilişkin usulü eksiklik giderilmeksizin davanın esasına girilip karar tesis edilmesi mümkün değildir.

Gerek 506 SY 79/10 gerekse 5510 SY 86/9. Maddelerinde “sigortalılar” dan bahsedilmektedir. Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet  akdine göre çalışma, sözleşmede  öngörülen  edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır.

Bilindiği gibi 17.07.1964 tarih ve 506 sayılı Kanununun yürürlük tarihini belirleyen 142. Mad. Göre 2 ve 3. Maddeleri 1.2.1965 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan maddelerin yürürlüğe girmesi ile tek sigortalı çalıştırılanlar 506 SY kapsamına alınmıştır. Ne var ki, Kanunun hangi yerlerde ve hangi tarihlerde uygulanacağı geçici 1. Madde ile Bakanlar Kuruluna bırakılmıştır. Bakanlar Kurulu il il uygulamayı 1.9.1965 te başlatmış 1.4.1975 te sona erdirmiştir. Geçici 1. Maddeye göre şehir ve kasabalarda 4 kişiden, bunların dışında kalan yerlerde 8 kişiden fazla sigortalı çalıştıran işyerleri 1.2.1965 tarihinden itibaren yasa kapsamındadır. Belirtilen sayıdan az sigortalı çalıştırılan işyerlerinin hangi tarihte yasa kapsamına alındığının belirlenmesi gerekeceği unutulmamalıdır.

Öte yandan; 01.06.1957 yürürlük tarihli 6900 sayılı Yasanın muvakkat 1. maddesi; “1 Nisan 1950 tarihinde 35 yaşını geçmiş olanlardan 60 yaşını doldurup 12 nci maddede yazılı şartları getiremediğinden aylık bağlanmasına hak kazanamayan ve: a) 1 Nisan 1950 tarihinden önceki 5 yıl içinde en az 1000 gün  veya çalışma vekaletince tespit olunan münavebeli işlerde çalışanların da 750 gün İş Kanununa tabi iş yerlerinde çalıştıklarını ispat eden,… (a) Bendinde yazılı eski hizmet süreleri, sigortalıların, 1.4.1950 tarihinden önceki beş yıl içinde çalıştıkları iş yerlerinden alacakları belgeleri İşçi Sigortaları Kurumuna tevdi etmeleri suretiyle tevsik olunur.” hükmünü, 506 sayılı Kanunun geçici 7. maddesi “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, yürürlükten kaldırılmış 4772, 5417, 5502 ve 6900 sayılı Kanunlar ile eklerine ve değişikliklerine göre hak kazanılmış bulunan her türlü yardım, tahsis ve ödemeler, bunların dayandığı kanun hükümleri gereğince kurumca sağlanır ve iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malûliyet, ihtiyarlık ve ölüm sigortalarından hak kazanılmış olan gelir ve aylıkların ödenmesine, yardımların yapılmasına ve ödeneklerin verilmesine bu kanunda yazılı hüküm ve esaslara göre devam olunur. Ancak, malûliyet, ihtiyarlık ve ölüm sigortalarından bağlanmış bulunan veya bağlanılmasına hak kazanılmış olan gelir ve aylıkların alt sınırı hakkında bu kanun hükümleri uygulanır.” hükmünü,  geçici 9. maddesi “Yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900  sayılı  Kanunların  geçici  1 inci  maddelerine göre, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar Kuruma eski hizmet çalışma belgesi vermiş bulunanların sözü edilen maddelerde belirtilen hakları saklıdır.” hükmünü, geçici 12. maddesi ise “Sigortalılar namına, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara göre ödenen primler ile bunların prim ödeme gün sayıları, bu kanuna göre ödenen malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi ve prim ödeme gün sayısı olarak kabul edilir.” hükmünü içermektedir.

506 SY’nın 2, 5510 SY 4/1-a maddesinde hizmet akdi ile bir veya birden fazla işverenler tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılmışlardır.

İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.

5510 SY 3/11. Maddesinde ise; “Hizmet Akdi: 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade eder” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununun 8.maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.”  tanımlaması yapılmıştır. Her iki kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 ve 5510 sayılı Kanunlar yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Borçlar Kanununun 313/1. Maddesinde ise  “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.” şeklindeki tanımı yapılmıştır. Tanımda “ücret” unsuruna yer verilmiştir.

Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

506 ve 5510 sayılı kanunların anılan maddelerinde hizmet akdinden söz edilmesine karşın, sigortalı niteliği yönünden ücreti öngörmemektedir. Bu husus, 506 SY’nın 3-I-B, 6 ve 78/2. (5510 SY’nın 6/1-a, 7, 108) maddeleri hükmünde açıkça görülmektedir. Bir diğer düzenleme olan 506 sayılı Kanunun 78/2. (5510 SY 82/2)  maddesinde günlük kazanç sınırları düzenlenirken “…ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden… hesaplanır.” hükmüne yer verilmiştir.

506 SY 3-I-B (5510 SY 6/1-a)  maddesinde “İşverenin ücretsiz çalışan eşi” nin sigortalı sayılamayacağı hükme bağlanmıştır. Ücretin, sigortalı sayılmanın vazgeçilmez koşulu olduğunun kabulü durumunda sözü edilen düzenlemeye gerek bulunmayacağı açıktır.

Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar. Maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır.

Hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de olabileceğinden söz edilmesinin nedeni, yasa koyucunun ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmediği, bu anlamda, 5510 ve 506 sayılı Kanunda anılan hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tanımlanan şekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçiminde olduğu söylenebilir. Yasa koyucu, bireylerin çalışmasının birçok riski de beraberinde getirdiği düşüncesi ile ücretsiz çalışanları da sosyal güvenlik şemsiyesi altına almış, bu nitelikte hizmet görenler korumasız bırakılmamıştır.  Bu bakımdan ücret almadan yapılan çalışmalar; sosyal, hayır amaçlı (vakıf tarafından hastanede görevlendirilen kişi)  veya fahri çalışmalar (tıp fakültesindeki fahri asistanlık) da da sigortalılık niteliği olabilmektedir.

Hizmet akdi, çoğu kez Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa,  sözleşmenin amacı  bir  eser  meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine  dayanıyor  demektir.  Hizmet akdinde ise çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Yine çalışmanın niteliğinin, hizmet akdi mi vekalet akdi olduğu hususları tartışma konusu olabilir. Vekalet akdi BK 386. Maddede düzenlenmiş olup, vekil sözleşme uyarınca kendisine yüklenen (sorumluluğuna verilen) işin yürütülmesini veya üzerine aldığı işin yerine getirilmesini borçlanır. Vekalet akdinde bir tarafta vekil diğer tarafta iş sahibi vardır. Vekil sahibine ait işin idaresini, bir hizmetin görülmesini üzerine alan kişidir. Vekilin, hizmet görülmesindeki bağlılığı, hizmet akdinde olduğu gibi zorunlu değildir. Bağımsız olarak iş gören, bu sebeple faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı ayrı vekalet sözleşmesi yapabilir. Vekalet akdinde ücret kanuni şart değildir. Sözleşme veya teamül varsa vekil ücret isteyebilir. Ödenecek ücret hizmetin neticesi değil, kendisi içindir.

Yargıtay kararlarında; pay sahibi şirket yönetim kurulu üyesi genel müdürler ile şirket arasında vekalet akdi ilişkisi, pay sahibi ve yönetim kurulu üyesi olmayan müdür ile şirket arasında hizmet akdi ilişkisi olduğu kabul edilmiştir. Ltd Şti ortakları ile şirket arasındaki ilişki de vekalet akdine dayanır. Yine Kooperatif tüzel kişiliği ile yönetim kurulu üyeleri arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdine değil, bir vekalet akdine dayanır

506 SY 2. Madde maddesi kural olarak, hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren yanında çalışanları sigortalı saymış ise de, bunun yanında anılan maddede; 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkındaki Kanuna göre çalıştırılan koruma bekçileri ve ceza infaz kurumları ile tutukevleri bünyesinde oluşturulan tesis, atölye ve benzeri ünitelerde çalıştırılan hükümlü ve tutuklular, Geçici m. 80’de güzel sanat kollarında çalışanlar, yazar ve düşünürler, Ek m.13’de, 1583 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununda belirtilen genel kadınlar bu akdi ilişki olmadan, sosyal koruma düşüncesiyle sigortalı olarak Yasa kapsamına alınmıştır.

Benzer düzenleme 5510 SY’nın 4. Maddesinde de düzenlenmiş, buna göre;

Birinci fıkranın (a) bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkin hükümler;

a) İşçi sendikaları ve konfederasyonları ile sendika şubelerinin başkanlıkları ve yönetim kurullarına seçilenler,

b) Bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılan; film, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve saz sanatçıları ile müzik, resim, heykel, dekoratif ve benzeri diğer uğraşları içine alan bütün güzel sanat kollarında çalışanlar ile düşünürler ve yazarlar,

c) Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar,

d) 2/7/1941 tarihli ve 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanuna göre çalıştırılanlar,

e) 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununda belirtilen umumî kadınlar,

f) Milli Eğitim Bakanlığı tarafından düzenlenen kurslarda usta öğretici olarak çalıştırılanlar, kamu idarelerinde ders ücreti karşılığı görev verilenler ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (C) bendi kapsamında çalıştırılanlar,

g) (Ek: 11/10/2011-KHK-665/29 md.) Türkiye İş Kurumu tarafından düzenlenen Toplum Yararına Çalışma Programlarından yararlananlar, hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir.

-Cezaevlerinde çalıştırılan tutuklu ve hükümlüler,

-Çırak, işletmelerde mesleki eğitim gören öğrenciler, zorunlu staja tabi tutulanlar,

-Yüksek Öğretim Kanunu çerçevesinde üniversitelerde kısmi zamanlı çalıştırılan öğrenciler,

-Harp malulleri, terör mağdurları ile nakdi tazminat ve aylık bağlanması hakkında kanuna göre aylık alanlar ile kendilerine vazife malüllüğü aylığı bağlananlar,

-Türkiye İş Kurumu kursiyerleri,

-Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde çalıştırılmaya götürülen Türk işçileri

Öte yandan 5510 sayılı Kanunun Geçici 13. Maddesinde 4046 sayılı Kanunun 21. Maddesi kapsamında iş kaybı tazminatı alanların 4/1-a kapsamında sigortalı ve genel sağlık sigortalısı sayılacakları, ancak bunların kısa vadeli sigorta kollarına tabi olmayacakları belirtilmiştir.

506 ve 5510 sayılı kanun uyarınca sigortalı olmak için yasada açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmaması gerekir.

Sigortalı sayılmayanlar 506 Sayılı Kanunun 3, 5510 Sayılı Kanunun 6. Maddelerinde sayılmıştır.  

506 Sayılı Kanunun 3. Maddesinde bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayanlar şunlardır:

-Kamu sektörüne ait tarım ve orman işlerinde ücretle,

Özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde ücretle ve sürekli olarak,

Tarım sanatlarına ait işlerde,

Tarım işyerlerinde yapılan ve tarım işlerinden sayılmayan işlerde,

Tarım işyeri sayılmayan işyerlerinin park, bahçe, fidanlık ve benzeri işlerinde, çalışanlar hariç olmak üzere tarım işlerinde çalışanlar

 – İşverenin ücretsiz çalışan eşi,

Aynı konutta birlikte yaşıyan ve üçüncü dereceye kadar (Üçüncü derece dahil) olan hısımlar sırasında ve aralarında dışardan başka kimse katılmıyarak bu konut içinde yapılan işlerde çalışanlar.

Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)

Askerlik hizmetlerini yapmakta olan yükümlüler (27/02/1962 tarihli 33 sayılı Kanun hükümlerine göre çalışanlar hariç),

Kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanlar,

Yabancı bir memlekette kurulu herhangi bir müessese tarafından ve o müessese nam ve hesabına Türkiye’ye bir iş için gönderilen ve yabancı memlekette sigortalı olduğunu bildiren yabancı kimseler,

Resmi meslek ve sanat okullariyle, yetkili resmi makamların müsaadesiyle kurulan meslek veya sanat okullarında tatbiki mahiyetteki yapım ve üretim işlerinde çalışan öğrenciler,

– Sağlık müesseselerinde işe alıştırılmakta olan hasta veya maluller,

-Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar,

 5510 SY’nın 10. Maddesinde Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında sigortalı  sayılmayanlar ise şunlardır;

a) İşverenin işyerinde ücretsiz çalışan eşi,

b) Aynı konutta birlikte yaşayan ve üçüncü derece dahil bu dereceye kadar hısımlar arasında ve aralarına dışardan başka kimse katılmaksızın, yaşadıkları konut içinde yapılan işlerde çalışanlar,

c) Ev hizmetlerinde çalışanlar (Kanunun ek 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında sigortalı olanlar ile ücretle aynı kişi yanında ay içinde 10 gün ve daha fazla süreyle çalışanlar hariç),

d) Askerlik hizmetlerini er ve erbaş olarak yapmakta olanlar ile yedek subay okulu öğrencileri,

e) Yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye’ye bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye’de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tâbi olanlar,

f) Resmî meslek ve sanat okulları ile yetkili resmî makamların izniyle kurulan meslek veya sanat okullarında ve yüksek okullarda fiilen normal eğitim süreleri içinde yapılan, tatbikî mahiyetteki yapım ve üretim işlerinde çalışan öğrenciler,

g) Sağlık hizmet sunucuları tarafından işe alıştırılmakta olan veya rehabilite edilen, hasta veya malûller,

h) (Değişik bend: 17/04/2008-5754 S.K./4.mad) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri gereği sigortalı sayılması gerekenlerden 18 yaşını doldurmamış olanlar,….

m) (Ek bent: 04/07/2012 – 6353 S.K./36. md.) Gençlik ve Spor Bakanlığı, Spor Genel Müdürlüğü, Türkiye Futbol Federasyonu, bağımsız spor federasyonları tarafından yapılan her türlü gençlik ve spor faaliyetleri ile bu faaliyetlerle ilgili kamp, eğitim ve hazırlık çalışmalarında süreklilik arz etmeyecek şekilde görevlendirilenler,

 Kuruma verilen ve çalışmayı (hizmeti) ortaya koyabilecek belgeler; gerek 506 Sayılı Kanunda, gerek 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda, gerekse anılan Kanunlara dayanılarak hazırlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği (SSİY)’nde açıklanmıştır. Bunlar arasında;

-çalışmaya başlayan ve/veya çalışması sona eren sigortalıların durumlarının işveren/işveren vekili tarafından Kuruma bildirilmesi amacıyla kullanılan “Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi”, Sigortalı İşten Ayrılış Bildirgesi

-çalışmaya başlayan sigortalıların kendilerini bildirmeleri amacıyla kullanılan “Sigortalı Bildirim Belgesi”

-çalıştırılan sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tabi sigortalıların kimlik bilgilerini, hesaplanacak prime esas kazançlarını, prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını gösteren, 01.05.2004 tarihine kadarki dönem yönünden “Aylık Sigorta Primleri Bildirgesi” ve “Dönemsel Sigorta Primleri Bordrosu”, 01.05.2004 gününden itibaren ise “Aylık Prim Ve Hizmet Belgesi” yer almaktadır.

***506 SY yürürlüğe girinceye kadar tüm prim bildirge ve bordroları ay be ay verilmekte idi 6.4.1972 tarihli BKK ile SSİT 12 ve 13 mad değişiklik yapılara prim bildirgelerinin aylık dönem bordrolarının üçer aylık dönemlerde verilmesine başlanıldı.  B SSİT nün bu maddeleri Danıştay İDDK 24.4.1974 tarih 72/362-74/459 sayılı kararı ile iptal edildi. SSK 6.1.83 tarihli genelgesi ile prim bildirgelerinin aylık dönem bordrolarının dörder aylık dönemler halinde tanzimine geçilmiştir.

Tespit davasının açılmasında hukuki yararın bulunması şart olup, davanın konusu, kuruma bildirilmeyen çalışmaların tespiti teşkil etmektedir. İşveren tüm belgeleri Kuruma vermiş, primleri de ödemiş ise, bildirildiği açıkça tespit edilen süreler yönünden hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmek gerekir.

506 sayılı Yasanın 79/10. (5510 sayılı Yasanın 86/9.) Maddesinde “… çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse…” hükmü bulunmakta olup, sigortalılar çalıştıkları yılın sonundan itibaren 5 yıl geçmiş ise, bildirimsiz geçen çalışmalarının tespiti yönünde bir dava açamayacaktır.

Öte yandan bu sürenin 09.07.1987 – 07.06.1994 tarihleri arasında on yıl olduğu da unutulmamalıdır. (506 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihte beş yıl olan hak düşürücü süre 20.06.1987 tarih ve 3395 sayılı Kanun ile on yıla çıkarılmış iken 01.06.1994 tarih ve 3995 sayılı Kanun ile tekrar beş yıla indirilmiştir. 3395 sayılı Kanun 09.07.1987, 3995 sayılı Kanun ise 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe girmiştir. HDS yönünden dava tarihindeki yasal mevzuat esas alınarak 5 yıllık sürenin esas alınması gerektiği Dairemizin yerleşmiş uygulamasıdır)

Beş yıllık hak düşürücü süre def’i niteliğinde olmayıp itiraz niteliğinde olduğundan taraflarca öne sürülmemiş olsa bile mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır.

Tespit davası açmak için, beş yıllık hak düşümü süresi içinde sigortalının, aynı işyerine tekrar girerek çalışması hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmaz. Hak düşürücü sürenin kesilmesi, durması mümkün değildir.

Hak düşürücü süre ancak Kurumun sigortalı olarak çalışma olgusunda haberdar olmadığı durumlarda söz konusudur. Bu nedenle, işe giriş bildirgesi, prim bildirge ve bordrolarının verildiği, Kurumun denetim sonucunda çalışmayı tespit ettiği durumlarda tespit edilen çalışma başlangıcının sonrası yönünden hak düşürücü sürenin geçirildiğinden bahsedilemez.

İşyerinden ayda 30 günden daha az bildirimleri olan sigortalı, yönetmelikteki belgeler Kuruma verildiğinden herhangi bir hak düşürücü süreye tabi olmaksızın eksiksiz çalıştığının tespitine ilişkin dava açabilecektir.

Sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Birden fazla işe giriş bildirgesi verilmişse; ilk işe giriş bildirgesinin verildiği tarih ile son işe giriş bildirgesinin verildiği tarihleri arasında hak düşürücü süre işlemez, keza son işe giriş bildirgesinin verildiği tarihten sonraki çalışmaların da hak düşürücü süreye uğramayacağı açıktır. Ancak, birden fazla işe giriş bildirgesinin verildiği tarihlerden önce giriş çıkışlar olmuş ise hak düşürücü süre işler.

Sigortalının aynı işverene ait değişik yerlerdeki işyerlerinde ayrı tarihlerde çalıştığı durumlarda ara vermemek koşuluyla hak düşürücü süre son işyerinden ayrıldığı yılın sonundan itibaren işlemeye başlayacaktır. Ancak, sigortalı anılan işyerinden ayrılarak, ara vererek, işverenin diğer bir işyerine girmişse önceki işyeri bakımından bu kural işlemez. Burada önemli olan hizmet akdinin feshedilip edilmediğinin kesin bir biçimde saptanmasıdır. Bunda da işveren ve sigortalının iradeleri ile çalışma koşulları irdelenmelidir.

İşyerinin devri ve intikali halinde, hizmet akdi varlığını muhafaza ettiğinden, hak düşürücü süre de, devir veya intikal tarihi sonrasında, yeni işverene ait işyerinden ayrılma tarihi esas alınıp, bu yılın sonundan başlatılmalıdır.

Hiç bildirim yok ise ve çalışma kesintili ise; tespit konusu her bir çalışma dönemine ilişkin hizmetlerin sona erdiği yılın bitiminden başlayarak; hak düşürücü süre içinde, davanın açılması gerekmektedir.

Askerde olunan süre yönünden hizmet akdi askıda olduğundan askerlik öncesinde ve sonrasında aynı işyerinde çalışan sigortalı yönünden -ki dönüşte makul sürede işe girmek şartıyla- hak düşürücü süre dönüşteki ayrılış tarihine göre belirlenmelidir.

Mevsimlik çalışmalar yönünden ise; çalışmaya ara verilen dönemler bakımından hizmet akdinin askıda olduğu gözetilmeli ve hak düşürücü sürede nazara alınmamalıdır.

İşverene karşı açılan işçilik alacaklarının tahsiline ilişkin davalar hak düşürücü süreye engel değildir.

İşverenin ücret tediye bordroları ile primleri kestiği anlaşılsa bile işyeri bir kamu kuruluşu olmadığı sürece hak düşürücü süreye etkisi olmayacaktır. Kamu kuruluşlarında düzenlenen ücret tediye bordrolarında sigorta priminin kesildiği belli ise hak düşürücü süre işlemez.

Sigortalı, hayatta iken tespit davası açmamış ise, hak sahipleri bakımından hak düşürücü sürenin başlangıcı ölen sigortalının, işi bıraktığı yılın sonu olmalıdır.

506 sayılı Yasa (5510 SY, 4/1-a) kapsamında çalışırken, işyerinden ayrılmaksızın TC Emekli Sandığı statüsüne geçerek çalışmalarını aynı işyerinde sürdürülmesi durumunda, Emekli Sandığına geçmeden önceki sigortasız çalışmalarının tespiti davasında, hak düşürücü süre, emekli sandığına tabi çalışmanın sona erdiği tarihten itibaren başlatılmalıdır.

Yasal olarak işverenin, işe aldığı sigortalıya ait işe giriş bildirgesini ve diğer belgelerini yasal süre içinde kuruma vermesi gerekir ise de, zaman zaman bu kurala uyulmayarak, anılan belgeleri, aylar, yıllar sonra da verebildiği gerçeği karşısında, örneğin sigortalı,  01.08.1995 tarihinde girip, 02.03.1996 günü işten çıkmış, işveren işe giriş bildirgesini kuruma 20.05.2004 tarihinde vermekle beraber işe giriş tarihini 01.08.1995 olarak göstermiş ise sigortalının çalışmaları hak düşürücü süreye uğramıştır. Zira sigortalı, tespit davası açmış olsaydı, en geç 31.12.2001 tarihine kadar açması gerekirdi. İşveren bu durumda, hak düşürücü süreye uğrayan çalışmaları kuruma bildirmektedir. Bu hale, şu durumda belki geçerlilik tanınabilir, işveren işe giriş bildirgesini hak düşürücü süreyi geçirerek vermiş, kurum bildirgeyi kabul ederek hak düşürücü süreye uğrayan çalışmaların tüm primlerini tahsil etmiş, uzun yıllar uyuşmazlık çıkarmadan bu primleri kullanmış, daha sonra bu çalışmaların hak düşürücü süreye uğradığını iddia etmesi objektif iyiniyet kuralları ile bağdaştırılamaz. Ancak, işe giriş bildirgesi verilmiş, ama kurum hiçbir işlem yapmamış ve primleri de tahsil etmemiş ise sözü edilen çalışmaların hak düşürücü süreye uğradığı kabul edilebilir.

Hizmet tespiti davalarında temel uyuşmazlık fiili ve gerçek bir çalışmanın varlığı noktasında toplanmaktadır. Hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin olduğu, özel bir duyarlılıkla görülmesi gerektiği ve re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hem doktrin hem de içtihatlarda genel kabul görmektedir.

Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması mümkün olmakla birlikte, davanın niteliği itibariyle işverene yemin teklif edilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi mümkün değildir.  İşverenin davanın kabulüne yönelik beyanı da mahkemeyi bağlayıcı nitelikte değildir. Bu yaklaşım, gerçek dışı çalışma iddialarının taraflar arasındaki anlaşmalar yoluyla yargı kararlarına konu edilip, temelinde prim ödeme sistemi bulunan sosyal sigortalılık haklarının, yıllar boyu primleri yöntemince yatırılmış sigortalılar aleyhine kullanımının önlenmesi, Kurum’un da gerçek dışı çalışma iddiaları nedeniyle bağlanacak gelirlerle mali dengesinin bozulmaması sağlanmaya çalışılmaktadır.

Sosyal güvenlik hakkının başkasına devri veya anılan haktan feragat edilmesi mümkün olmadığından hizmet tespiti davasında feragat edilmez.  Ancak davacı HMK 185. Maddede düzenlenen hakkını kullanabilir ve ileride yeniden dava açma hakkını saklı tutarak, davalının rızası ile davanın takibinden vazgeçebilir veya anılan kanunun 409. Maddesi hükmü gereği davayı takip etmeyerek yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılması ve giderek davanın açılmamış sayılması sonucunu elde edebilir.  Şayet davacı hiçbirini istemez ise, resen tüm kanıtlar toplanarak inceleme ve araştırma yapılarak elde edilecek sonuca göre istem hakkında karar verilmelidir.

Ekonomik ve sosyal yaşamın gerekleriyle çeşitliliği gözetildiğinde sayısız çalışma ortamı ve ilişkisinden söz etme olanağının bulunması nedeniyle, genel kanıtlar olan tanık anlatımı çalışan ve çalıştıran nezdindeki özel ve resmi nitelikli belgeler (işyerinde tutulması gerekli puantaj kayıtları, ücret bordroları ve gerekli dosyalar,), Sosyal Sigortalar Kurumu kayıtları (işyeri dosyası müfettiş raporları) yanında, yapılan işin özelliğinden kaynaklanan kanıtlama araçları da devreye girebilmektedir.

Deliller değerlendirilirken;

Sigortalı, işe giriş bildirgesi ve imzasını taşıyan puantaj kayıtları, ücret ödeme bordroları ve kısmi süreli iş sözleşmeleri gibi ilgili belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını söylememiş ise, artık söz konusu belgelerin güçlü delil olduğunun kabulü ile aksinin eşdeğer delillerle kanıtlanması gerektiği gözetilmelidir.

Mümkün oldukça bordrolara geçmiş işyerinde sigorta ile birlikte çalışanlar, bu yeri bilen ve tanıyan işyerine komşu ve yakın işyerlerinde çalışanlar ve işverenleri tanık olarak dinlenmeli, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.

İddia edilen dönemde böyle bir işyerinin mevcut ve faal olup olmadığı vergi ve belediye gibi kurumların kayıtlarından yöntemince araştırılıp saptanmalıdır.

Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı, ücret ödenmediği beyan edilen  sigortalının otuz günden az çalıştırıldıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şart olup, bu kurala işverence uyulmaması halinde, Kurumca re’sen prim tahakkuk ettirilerek Kurumca tahsil edileceğine ilişkin düzenleme karşısında, davacı işverenin belirtilen nitelikteki belgeleri düzenleyerek, Kuruma verip vermediği belirlenmelidir.

Kurumun taraf olmadığı işçilik alacaklarına ilişkin dava sonucunda verilen kararların da hizmet tespitine ilişkin davalarda kesin hüküm niteliğinde olmamakla birlikte, güçlü delil niteliği taşıdığı, gözden kaçırılmamalıdır.

İşverenin baba olması durumunda; babanın çocuğunu sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakmasının hayatın olağan akışına uygun bulunmadığı yapılacak araştırmada gözetilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı bildirilmiştir. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz ettiğinden hizmetin kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığında günde kaç saat hizmet verildiği  ve  giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği benimsenerek hüküm altına alınması gereken aylık/yıllık çalışma süresi belirlenmelidir.

Kamu kuruluşlarında çalışma yönünden

Kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve her türlü yapılan işlerin, ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıldır. Ancak, fiili imkansızlık (deprem, yangın, su baskını vs) nedeniyle anılan belgelere ulaşılmasının mümkün olmaması halinde davacının iddiasına her türlü delille ispat edebilmesinin olanaklı olduğu gözetilmelidir.

Ücret yönünden

Asgari ücretin üzerinde bir ücret üzerinden çalışma iddiası mevcut ise; ücret konusunda, tespiti istenilen sürenin öncesinde ve sonrasında delil başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair nitelikte belge yoksa, HUMK ve HMK’nın senetle ispat zorunluluğu sınırı olarak öngörülen sınırları aşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranması gerekir. Buradaki sınırın bildirilen ücretle bildirilmesi gereken ücret arasındaki fark değil, ücretin tamamına ilişkin olduğu bilinmelidir. Burada işverenin ikrar ya da kabulünün de kesin delil niteliğinde olmadığı nazara alınmalıdır.

(01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunarak senetle kanıtlama zorunluluğunda parasal sınır 2.500 TL. olarak belirlenmiş, anılan Kanunun geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında, bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümlerinin Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Şu durumda senetle kanıtlamada parasal sınırlar; 2005 yılı için 400 TL., 2006 yılı için 430 TL., 2007 yılı için 460 TL., 2008 yılı için 490 TL., 2009 yılı için 540 TL., 2010 yılı için 550 TL., 2011 yılı için 590 TL., 01.10.2011 gününden itibaren açılan davalar yönünden ise 01.10.2011 tarihinden itibaren 2.500 TL. olarak uygulanmaktadır.)

Yabancılar yönünden;

506 sayılı Kanunun 3. maddesinin önceki şeklinde yabancı uyrukluların (varsa Sosyal Güvenlik Sözleşmeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla) ülkemizde 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olmalarını gerektirecek bir işte çalışmaları halinde zorunlu olarak kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmakta, uzun vadeli sigorta kolları yönünden ise ancak istekleri halinde ve istek tarihini takip eden aybaşından itibaren sigortalı olmaktaydılar.

Ancak 4958 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle 06.08.2003 tarihinden itibaren Türkiye’de sigortalılığı gerektirecek bir işte çalışmaya başladıkları takdirde, işe giriş tarihi itibariyle zorunlu olarak tüm sigorta kollarına tabi olacaklardır.

Son dönemde yabancı uyruklulardan bu tür davaları açanlar yönünden ayrık bir duruma rastlanmakta olup, Dairemizce 2527 sayılı “Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerini, Kamu, Özel Kuruluş veya işyerlerinde çalıştırılabilmelerine ilişkin” Kanunundaki Türk soylu yabancıların çalışma şartları bakımından Türk uyruklular için öngörülen düzenlemelerden farklı şartlara tabi tutulamayacaklarına ilişkin düzenleme gereği Türk asıllılar yönünden açılmış hizmet tespiti davalarında bu sınırlamalar söz konusu olmayacaktır.

Usta öğreticiler yönünden;

5510 SY’nın 80/j maddesi gereğince kendisine ek ders ücret bordrosu ile yapılan aylık brüt ödeme toplamı prime esas günlük alt sınıra bölünmekte, çıkan rakam 30 dan küçükse bu rakam kadar, 30 günden büyükse 30 gün üzerinden bildirim yapılmaktadır. Bu madde kanunların zaman bakımından uygulanması esasları gereği geriye yürütülemez.

(6111 SY ile 5510 SY’ya eklenen GEÇİCİ 31. Madde hükmü uyarınca bu maddenin yürürlük tarihinden önceki bu çalışmalarından dolayı ay içinde 30 günden eksik kalan sürelerini 41 inci madde esaslarına göre kendileri veya hak sahipleri borçlanabilirler. Borçlanılan bu süreler 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık süresi sayılacağı düzenlenmiştir.)

5510 SY nın yürürlüğü öncesinde (1 Ekim 2008 öncesinde) ise; artık aksi soyut tanık beyanları dışındaki delillerle ispat edilebilir olmakla birlikte kısmi süreli yani part time çalıştıkları kabul edilmektedir. Ay bazında toplam çalışma saati 7,5 saate bölünmekte, küsuratlar bir güne tamamlanarak bildirim yapılmaktadır. Ancak ileride kesin hükümle karşılaşılabileceğinden ücret bordrolarında ya da puantaj cetvellerinde çalışmaları olduğu halde davacının hizmetleri arasında görünmeyen sürelerin tespitinin gerekeceği nazara alınmalıdır.

Kapıcı olarak çalışmalarda:

Usta öğreticiler gibi kapıcıların da part time çalışmaları söz konusu olabilmektedir. Mesaisinin tümünü işyerine hasretmediğinin anlaşılması durumunda, sigortalı kapıcının binada yerine getirdiği çöp toplama, sabah servisi, temizlik, kömür kaloriferinde kömür yakma gibi işlere ne kadar süre ayırdığı binanın kat ve daire sayısı, ısınma şekli gibi özelliklerine göre belirlenmek suretiyle aylık toplam çalışma saati ve 7,5 saate bölünerek çalışma günü bulunarak hüküm altına alınmalıdır.

Oturduğu dairenin elektrik, su, doğalgaz ve çevre temizlik vergisi gibi benzeri giderlerinin kim tarafından karşılandığı, apartman yönetimi tarafından karşılanmış ise bunun hangi hizmetin karşılığı olduğu, bu konuda alınmış bir karar bulunup bulunmadığı araştırılmalı, apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından hizmetleri bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinler, mahalle bakkalı, komşu binalardaki kapıcılar tanık olarak dinlenilmelidir.

Hamal olarak çalışmada

Çalışmanın serbest hamal olarak mı, hizmet akdine tabi mi olduğu yönünün belirlenmesi gerekmekte olup, bu yönde işyerinin kapsam ve mahiyeti araştırılarak malzeme indirilmesi ve yüklenmesi işlemlerinin nasıl ve ne sıklıkta yapıldığı,  bu indirme ve yükleme sırasında,  taşıma işine sürekli davacının çağrılıp çağrılmadığı, yani, daimi hamal olup olmadığı, davacının, serbest meslek erbaplığından dolayı vergi veya Bağ-Kur kaydının bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.

Köy bekçisi olarak çalışmada;

Köy Kanunu hükümleri çerçevesinde ilgili kaymakamlık, Jandarma Komutanlığı, İl Özel İdaresi ile köy muhtarlığından dava ile alakalı tüm defter ve kayıtlar celbedilmeli (köy karar defterinin tamamı denetime elverişli şekilde eksiksiz olarak), silah, elbise ve ücret ödemelerinin bulunup bulunmadığı ve hangi kuruluş tarafından ne sıfatla ve hangi yılları kapsadığı araştırılmalı, tüm dönemdeki köy muhtar ve azaları ile re’sen tespit edilecek öğretmen, imam gibi tanıkların bilgilerine başvurulmalıdır.

Tarım İşyerleri yönünden;

Bilindiği üzere özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde ücretle ve sürekli olarak hizmet akdine tabi çalıştıklarından 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılan sigortalılar özellikle çiftliklerdeki çalışmaların tespitine ilişkin davalar, yapılacak araştırmanın genişliği nedeniyle farklılık arz etmektedir.

Bu tür davalarda işyerinin kaç dönüm olduğu, ne tür ağaç ya da başka tarım ürünlerinin bulunduğu, büyük baş ya da küçükbaş kaç tane hayvanın hangi tarihlerden beri kayıtlı olduğu, işverenin ziraat odası ya da vergi kaydı, yine işverenin Bağ-Kur sigortalılığı ve süresi, sigortalının işyerinde ikamet ettiğinin iddia edilmesi durumunda eski Sağlık Ocaklarındaki ki yeni Aile Sağlık Merkezlerindeki takip fişleri bulunup bulunmadığı, sigortalının varsa çocuklarının okul kayıtları, gerekirse keşif de yapılmak suretiyle tespit edilmesi yargılama sürecinin uzun sürüp şikâyetlere konu olan bu davalar açısından gerekli olduğu kabul edilmektedir.

Çakışan Hizmet yönünden:

Sigortalının tespitini istediği dönemlerin, başka işverene ait işyerlerindeki çalışma dönemleriyle çakışmaması gerekmektedir.

İddiaya konu sürelerde sigortalının hizmet cetvelinde davalı işyerininkinden başka sicil numaralı işyerlerinden çakışan bildirimler bulunması durumunda bu sicil numaralarının ait olduğu işyerleri ve davalı işveren ve işyeriyle ilgisi saptanmalıdır. (Çakışan işyerlerindeki çalışmaların bazen işverene ait değişik işyerleri olduğu ya da işverenin muhasebecisi tarafından normalde çalışılmayan işyerlerinden bildirimler yapıldığı görülmektedir.)

Ev hizmetlerinde çalışanlar  yönünden

506 SY da ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle sürekli çalışanlar hariç olmak üzere) sigortalı sayılmıyordu. Yargıtay uygulamasında, haftanın yarısından fazla ev hizmetinde çalışanlar sürekli çalışan olarak kabul edilmiş ve sigortalı olması gerektiği belirtilmişti.

5510 SY ile 01.04.2015 tarihinden geçerli olmak üzere yapılan değişiklik ile Kanunun ek 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında sigortalı olanlar ile ücretle aynı kişi yanında ay içinde 10 gün ve daha fazla süreyle çalışanlar hariç olmak üzere ev hizmetlerinde çalışanlar sigortalı sayılmamıştır.

Yabancı ülkede çalışanlar yönünden;

506 ve 5510 Sayılı Kanunun uygulanması kural olarak Türkiye’de ikamet (yaşama) koşuluna bağlı olup,  506 Sayılı Kanunun 7. (5510 SY 10. Madde) maddesinde ifadesini bulduğu üzere “geçici görevle yabancı ülkelere gönderilenler”  bu kuralın istisnasını teşkil etmektedir.  Bu bağlamda sigortalılık niteliğini sağlayan koşullardan hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin gereği olarak yabancı ülkeye gönderilmede, göreve ilişkin olarak yabancı ülkede yaşamadaki geçicilik esas alınmalıdır. Anılan madde hükmünde, “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatın olağan akışı ve Sosyal Güvenlik Hukukunun ilkeleri gözetilmelidir

Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmayan ülkelerde çalışan sigortalılar Türkiye’den geçici görevle gönderilmişlerse, Türkiye’de zorunlu sigortalı sayılırlar ve işveren bunları kuruma bildirmemiş ise işveren aleyhine yine Türkiye’de çalışanlar gibi hizmet tespiti davası açabilirler. Sözleşme yapılan ülkelerde çalışanlar ise, sözleşme gereğince sosyal güvenliğe kavuşturulmuş olduğundan Türk işveren aleyhine böyle bir tespit davası açamaz, ancak 3201 sayılı Yasa uyarınca borçlanabilir.

Hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme edimi nitelikçe sigortalının yabancı ülkede sürekli yaşamasını gerekli kılıyorsa bu sigortalılar hakkında 506 ve 5510 hükümlerinin uygulanamayacağı açıktır. Bu statüdeki kişiler hakkında 506 Sayılı Kanunun iş kazalarıyla meslek hastalıklarına, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına ilişkin hükümlerinin uygulanması ancak 86. maddede düzenlenen Topluluk Sigortası ile mümkün idi.

5510 SY’nın yürürlüğünden sonra ise; ( 5/g maddesi ile) ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4/1-a bendi kapsamında sigortalı sayılırlar. Bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanır. Bu sigortalılar uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak isterlerse (50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın)  haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. İsteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz ve  ödenen isteğe bağlı sigorta primleri 4/1-a kapsamında sigortalılık sayılır.

Çıraklar yönünden;

506 sayılı Kanunun 3/II–B maddesinde, özel kanunda tarifi ve nitelikleri belirtilen çıraklar hakkında, çıraklık devresi sayılan süre içinde analık, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile bu kanunun 35. maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle; bunlar tüm sigorta kollarına tabi değil kısa vadeli sigorta kollarına tabi çalışabilmektedirler. 5510 SY 5. Maddesinde de çıraklar hakkında iş kazası meslek hastalığı ve hastalık sigortası hükümlerinin uygulanacağı ve bunların 4/1a kapsamında sigortalı sayılacakları öngörülmüştür.

5 Temmuz 1977 de yürürlüğe giren 2089 sayılı Çırak, Kalfa ve Ustalık Kanunu veya 19 Haziran 1986 tarihinde yürürlüğe giren 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu hükümlerine göre çıraklık olgusu değerlendirilmelidir.

Bilindiği gibi çıraklık sözleşmesinde temel unsur; işverenin, çırağa bir meslek ve sanatı öğretmesidir. Bu unsur, onu hizmet sözleşmesinden ayıran en belirgin özelliğidir. Hizmet sözleşmesinde asıl olan, işçinin iş görme, işvereninde ücret ödeme borcu iken, çıraklık sözleşmesinde asıl olan bir meslek ve sanatın öğretilmesi ve öğrenilmesidir. Çırak, işyerinde, üretimle ilgili sürece fiilen katılıyor, meslek ve sanat öğretimi geri planda tutuluyorsa, bu durumda da çıraklık ilişkisinden söz edilemeyecektir. Kural olarak hizmet sözleşmesi bir şekle tabi değildir. Buna karşın, çıraklık sözleşmesinin yazılı yapılması zorunludur.

Bu tür davalarda taraflar arasında çıraklık sözleşmesi bulunup bulunmadığı ve sigorta primlerinin kim tarafından ödendiği araştırılarak, davalı işveren nezdindeki çalışmalarının, bir mesleğin öğrenilmesine yönelik olup olmadığı, sözleşme sonrası dönemde eğitim merkezinde teorik veya pratik eğitim alıp almadığı, eğitimin yoğunluğu ve işyerinde fiilen çalışma süresi, yaşı araştırılarak, taraflar arasındaki ilişkinin niteliği belirlenmeli, mesleğin öğrenilmesi için çıraklık ilişkisine dayalı olarak çıraklık eğitim merkezinde veya işyerinde geçen çalışma dönemlerinin uzun vadeli sigorta kollarından sayılmasının mümkün olmadığı gözetilmelidir.

 Sigorta Başlangıcı yönünden

506 sayılı Kanunun “Sigortalılık süresi” başlığını taşıyan 108. maddesinde, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarih olduğu hüküm altına alınmıştır.

506 sayılı Kanunun 108. maddesinde  (5510 SY 38. Madde) tahsis işlerinde nazara alınan sigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile, sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmıyan sigortalılar için de ölüm tarihi arasında geçen süre olduğu belirtilmiştir.

Anılan madde gereğince sigortalılık başlangıç tarihinin belirlenmesine ilişkin açılan her dava, 1 günlük sigortalılığın saptanması istemini de içerdiğinden, hizmet tespiti davası olarak nitelendirilmektedir.

Hizmet tespitine ilişkin davaların tabi olduğu hak düşürücü süre içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiş olması şartıyla, sahteliğinin de savunulmaması halinde, işe giriş bildirgeleri sigortalının bildirgede belirtilen tarihte bir gün süre ile çalıştığına ilişkin delil oluşturur.

Salt işe giriş bildirgesinin verilmiş olması yeterli olmayıp, ayrıca hizmet akdine dayalı olarak eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın da varlığı gerekir. Başka bir anlatımla; yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi kişinin işe girdiğini gösteren yazılı delil niteliğinde ise de, fiili çalışmanın ortaya konması açısından tek başına yeterli kabul edilemez.

Bildirgenin hangi tarihte Kuruma intikal ettiği, intikal ediş tarihine göre hak düşürücü sürenin geçirilip geçirilmediği, bildirgedeki kimlik bilgilerinin, yaptırılacak grofolojik inceleme sonucuna göre bildirgedeki imza ve varsa fotoğrafın davacıya ait olup olmadığı, bildirge Kuruma teslim edildiğinde davacıya verilen sigorta sicil numarasının hangi yılın serilerinden olduğu ve bu numaranın sigortalının daha sonraki yıllarda gerçekleşen hizmetlerinde kullanılıp kullanılmadığı belirlenmeli, tanık dinlenmelidir.

Burada çok eski tarihli ve inşaat işleri gibi işlerde çalışmanın ispatına ilişkin tanık dâhil delil bulmak her zaman mümkün olmamaktadır. Bu nedenle mümkün olduğu kadar dönem bordrolarında adı geçenler ya da bir şekilde bu konuda bilgisi olabileceklerin beyanları tutarlı olmak şartıyla yeterli görülmektedir.

18 Yaş Öncesi Çalışma yönünden:

Gerek 506 sayılı Kanunun 60/G ve gerekse 5510 sayılı Kanunun 38/II maddesi uyarınca malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları açısından sigortalılık on sekiz yaşının ikmal edildiği tarihten itibaren başlayacağı öngörülmüş olup, sigortalının on sekiz yaşından önce çalışmaya başladığı anlaşılırsa ikmal öncesi prim ödeme süreleri sigortalılık süresine değil, sadece prim ödeme gün sayısına ilave edilecektir.

Ancak 506 sayılı Kanunun geçici 54. (5510 SY geçici 6.) maddesi uyarınca 01.04.1981 tarihinden önce on sekiz yaşından önce sigortalılık mümkün olduğundan, tespit edilen süreler hem sigortalılık hem de prim gün sayısına dâhil olacaktır.

18 yaş öncesi çalışmada 657 sayılı Kanunun 39. maddesi uyarınca aldığı kazai rüşt kararı var ise; 2829 sayılı Kanunun Uygulama Esaslarıyla İlgili Yönetmeliğin 4. maddesi gözetilerek bu karar nazara alınmalıdır.

(Yönetmelik Sigortalılık Süresinin Başlangıcı:

Madde 4- Kurumlardan herhangi birine ilk defa sigortalı olunan tarih, diğer  kurumlarda da sigortalılık süresinin başlama tarihidir.

Şu kadar ki, emeklilik veya yaşlılık aylığına hak kazanılıp, kazanılmadığının tespitinde 18 yaşın doldurulduğu  tarih sigortalılığın başlangıcı olarak alınır. Ancak, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununa 1425 sayılı kanunla eklenen Ek 7. Madde  kapsamına giripte bir meslek  öğrenimi görerek, meslekleri ile ilgili görevlerde kazai rüşt kararı almak suretiyle 15 yaşını doldurduktan ve 1/12/1970 tarihinden sonra T.C. Emekli Sandığına tabi görevlere girenlerle, 1/4/1981 tarihinden önce Sosyal Sigortalar Kurumunda  18 yaşın  dolumundan önce sigortalı olarak tescil edilmiş bulunanların  hakları saklıdır.)

Yaş tashihi yapılmış ise bu durumda; 506 SK 120 (5510 SK 57) maddesi hükmü uyarınca  iş kazalarıyla meslek hastalıkları,  malullük,  yaşlılık  ve  ölüm  sigortasından  gelir  ve  aylık  tahsislerini ile sermaye değerinin hesabında, iş kazasının olduğu veya meslek hastalığının hekim raporuyla ilk defa tespit edildiği veya sigortalıların yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya 506 sayılı Kanun ile diğer sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten sonraki yaş tashihleri dikkate alınmaz. İlk defa çalışmaya başladıkları tarihte nüfus kütüğünde kayıtlı bulunan doğum tarihleri esas alınacağı gözetilmelidir.

5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 38. ve 39. maddesine istinaden ve idari tasarrufa dayalı olarak yapılan kayıt tashihlerinin (kayıt düzeltmelerinin), 506 SK 120 (5510 SK 57)  kapsamında yaş tashihi niteliğinde bulunmadığı da unutulmamalıdır.

(Yaş düzeltilmesi ile ilgili yasal düzenlemeler de, 29.4.2006 tarihinde yürürlüğe giren ve 1587 sayılı Nüfus Kanununu yürürlükten kaldıran 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 10.maddesi “(1) Kurumlarda kişiyle ilgili olarak yapılan işlemlerde nüfus kayıtları esas alınır. Kayıtlar arasında farklılık olması halinde nüfus kayıtlarında değişiklik yapılmaz, usulüne göre diğer kayıtlar düzeltilir.” şeklinde, aynı Kanunun 35.maddesi ”(1) Kesinleşmiş mahkeme hükmü olmadıkça nüfus kütüklerinin hiçbir kaydı düzeltilemez ve kayıtların anlamını ve taşıdığı bilgileri değiştirecek şerhler konulamaz. Ancak olayların aile kütüklerine tescili esnasında yapılan maddî hatalar nüfus müdürlüğünce dayanak belgesine uygun olarak düzeltilir.” şeklindedir.

Diğer taraftan, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun ”Maddi hatalar” başlıklı 38. maddesi; ” (1) Bu Kanunun 7 nci maddesinde sayılan aile kütüklerine tescil edilmesi gereken bilgilerden; dayanak belgesinde bulunduğu halde nüfus kütüklerine hatalı veya eksik olarak tescil edilen ya da hiç yazılmayan bilgiler veya mükerrer kayıtlar maddî hata kapsamında değerlendirilir. Bu tür maddî hatalar Genel Müdürlükçe ya da nüfus müdürlükleri tarafından düzeltilir veya tamamlanır.” hükmünü, aynı Kanunun ”Tarihlerde düzeltme ve tamamlama yetkisi” başlıklı 39. maddesi ise; ”(1) Genel Müdürlük, nüfus kayıtlarına göre vatandaşların hicrî veya rumî tarihle yazılmış nüfus olaylarının tarihlerini miladî yıla çevirerek aile kütüklerine geçirmeye, doğum tarihlerinin ay ve günü belli olmayanların da eksikliklerini tamamlamaya yetkilidir. (2) Doğum tarihlerinde doğum yılı yazılıp, doğum ayı ve günü yazılmamış olanların yaşlarının hesaplanmasında doğduğu yılın Temmuz ayının birinci günü, ayı yazılıp da günü belli olmayanlar için de o ayın birinci günü başlangıç olarak alınır.” hükmünü içermektedir.

 506 sayılı Kanunun 79/10 (5510 SY 86/8) maddesinde “….mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” Denilmektedir. Bu bakımdan kararın infaza elverişli olması, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297. maddesinde (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 388 ve 389. maddelerinde) tanımlanan unsurları taşıması gerekmektedir. Anılan maddeye göre verilen hükümlerin infazda kuşku ve tereddüt yaratmayacak şekilde açıklıkta olması gerekir.

Kararı infaz edecek olan Kurum kesinleşen tespit kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarına itibar etmek zorunda olacağından bu kapsamda: çalışmanın hangi tarihte başladığı, hangi tarihte sona erdiği, çalışma kesintili ise her bir çalışma döneminin başlangıç ve bitiş tarihleri (gün, ay ve yıl olarak),  çalışma tam gün değilse günlük çalışma saatinin süresi, saatlik, günlük veya aylık kazanç toplamlarının ne olduğu, prim ödeme gün sayısının, açık olarak belirtilmesi gerekmektedir.

Davanın kısmen kabulü halinde davada haksız çıkılma oranı gözetilerek yargılama giderleri ve vekalet ücretinin taraflar arasında paylaştırılması gerektiği, davalı olarak husumet yöneltilen Kurumun harç ile sorumlu tutulması gerektiği yönü de unutulmamalıdır.

Konu ile ilgili güncel Yargıtay kararlarına buradan ulaşabilirsiniz

Cevapla

Email adresiniz paylasilmaz.. Zorunlu alanlari doldurunuz. *

*