İşçiye daha az zam verilmesi eşit davranma ilkesine aykırı sayılıp ayrımcılık tazminatını gerektirir mi?

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel an­lamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dai­remiz kararlarında “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/27310 E, 2008/22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel neden­lerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Yargıtay 9.HD. 2009/33837 E, 2009/32939 K)

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiş­tir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, iş­yerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş söz­leşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanm 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile be­lirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçün­cü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durum­da olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit dav­ranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik ne­denlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret öde­me borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesi­nin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrım­cılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Ya­sanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da ta­lep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle orta­ya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurul­malıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan mad­denin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Yargıtaya göre, İşçiye daha az zam verilmesi eşit davranma ilkesine aykırı sayılıp ayrımcılık tazminatını gerektirirmez. Eşit davranmamanın dil, din, ırk, mezhep, cinsiyet, siyasal dü­şünce, felsefi inanç, vb. sebeplere dayalı olduğu iddia ve ispat edilemediği durumlarda, şart­ları oluşmayan ayrımcılık tazminatının reddine karar verilmesi gerekir. (Yargıtay 9. HD. 30.04.2014 gün, 2012/8945 E, 2014/14146 K)